國浩視點 | 跨境破產面臨的若干法律問題

摘要

摘要:近年來受疫情、地緣政治等突發因素影響,跨境破產企業數量有所增加。實踐中有時需處理境內外公司破產兩方面的問題,處理結果通常涉及同一實體並互相影響,亦產生諸多複雜法律問題。本文就跨境破產過程中面臨的兩個重要問題:跨境破產管理人地位的取得以及不同破產法律規定的衝突做簡要闡述。

目 錄

一、企業跨境破產的情況介紹

二、跨境破產管理人地位的取得

三、破產法律衝突的問題

四、跨境破產的司法合作

一、企業跨境破產的情況介紹

企業在境外進行投資經營的時候,往往會因為不同的營商環境面臨更多的商業風險,除此商業風險之外還會面臨戰爭風險、政策風險、稅收風險、勞工風險、公共關係風險等。有的企業甚至會因為在某一行業內的突出表現,而導致他國的傳統優勢行業受損失,因此遭受他國政策打壓,直至不得不退出他國市場。若是境外上市公司,還有可能因為被沽空機構利用境內外資訊差異、會計準則的不同進行狙擊而導致巨大的損失。比如經受了國產奶粉「三聚氰胺」事件考驗的H乳業,於2013年在香港成功上市,但在2016年遭遇沽空機構渾水沽空,當日即暴跌85%,雖然隨後大股東進行了增持穩住了股價,但2017年爆發了債務問題最終被港交所強制退市,此後經歷了多年的破產重整程序,於2020年11月最終由遼寧省瀋陽市中級人民法院裁定批准了重整計劃,由廣州Y集團重組H乳業。再比如在2011年1月,利比亞內戰爆發,大量在利比亞的中資項目被擱置甚至是放棄,涉及合同金額約合1200億元,戰爭的發生,讓中企在利比亞的投資血本無歸[注1]

由此可見,企業進行海外投資佈局時,由於面臨種種境外風險,一旦因為某種原因進入到破產程序中,就會面臨跨境破產的問題。企業跨境破產時,既面臨境外公司的破產,有時還面臨境內公司的破產,境內外兩個公司互相關聯,產生平行破產的情況。在跨境破產的過程中,有時境內公司並沒有達到境內破產標準,但仍然可能會被境外的破產管理人作為境外公司的子公司而接管,而境外公司可能也沒有境外債務產生,但仍然可能因為境內母公司的破產,而被境內的破產管理人接管。

二、跨境破產管理人地位的取得

由於跨境破產中,往往涉及承認境外破產管理人地位,及在境外獲取破產管理人地位的問題,下面將通過境內外的法律及實踐情況進行比較說明。

首先,根據《中華人民共和國企業破產法》第三條:「破產案件由債務人住所地人民法院管轄」,因此,境外破產管理人要取得境內破產管理人的同等條件,需要先行獲得境內債務人住所地人民法院的授權。

其次,根據《中華人民共和國企業破產法》第五條:「依照本法開始的破產程序,對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定,涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產,申請或者請求人民法院承認和執行的,人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則,不損害國家主權、安全和社會公共利益,不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的,裁定承認和執行」,該條則為跨境破產案件中進行司法合作的原則性法律規定,認可了跨境破產司法合作的原則和可能性。

現階段我國跨境破產案件有以下幾個重要的國際法可以參考(現階段並未加入),包括《聯合國國際貿易法委員會跨境破產示範法》(以下簡稱「1997示範法」)、《聯合國國際貿易法委員會關於承認與執行與破產有關的判決示範法》(以下簡稱「2018示範法」)、《聯合國國際貿易法委員會企業集團破產示範法(草案)》。

我國還未加入的原因主要在於上述《示範法》要解決的最重要問題是對外國破產程序的承認與協助,採納該法的國家須最大程度承認與協助外國法院的破產程序,但是,當前中國司法審判趨勢難以達到這種程度。因而,一旦中國採納《示範法》,很可能外國破產裁判在中國尋求協助的案件數量遠超過中國破產裁判向外國尋求協助的案件數量。這明顯與當前中國司法審判實踐不相一致。雖然《示範法》允許中國在採納後對債權擔保等內容作出相應的保留,但中國仍會受到該法的約束。而一旦中國受到《示範法》的約束,與前述中國整體經濟利益以及側重保護債權人利益的國情需要便不相符合[注2]

雖然我國並沒有加入承認其他國家或地區破產管理人地位的國際法,但對於香港的破產管理人,已經有了新規定。2021年5月14日,最高人民法院簽署了《最高人民法院與香港特別行政區政府關於內地與香港特別行政區法院相互認可和協助破產程序的會談紀要》,並按照紀要精神,依據《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國企業破產法》等相關法律,制定了《關於開展認可和協助香港特別行政區破產程序試點工作的意見》(以下簡稱「試點工作意見」),在上海市、福建省廈門市、廣東省深圳市進行試點,《試點工作意見》中規定若債務人在內地的主要財產位於試點地區、在試點地區存在營業地或者在試點地區設有代表機構的,香港管理人可以依據本意見申請認可和協助香港破產程序。這是境內首次明確香港破產管理人法律地位的規定。在此之前,僅有香港高等法院承認內地破產管理人地位的案例存在。

2019年12月19日,廣東省深圳市中級人民法院宣告深圳市N供應鏈有限公司進入破產清算程序,並指定深圳市Z清算事務有限公司為破產管理人。2020年4月3日,深圳破產法庭向香港特別行政區高等法院發出域外破產認可與協助申請,請求香港特別行政區高級法院:1.認可深圳市Z清算事務有限公司的破產管理人地位;2. 准予並協助破產管理人在香港完成破產程序。

2020年6月4日,香港特別行政區高等法院對深圳破產法庭提出的有關深圳市N供應鏈有限公司破產清算案件的域外破產認可與協助申請作出授權令。此授權令是香港法院有史以來第二次對內地的破產管理人作出認可和協助的司法協助,明確了上海X國際集團有限公司破產一案作為首次認可內地破產管理人的援引作用。N公司破產清算一案中,香港法院作出的授權令明確指出有關在香港認可與協助內地破產清算案件的條件與效力,以及有關破產管理人的職權範圍[注3]。因此,以後內地的破產管理人去香港尋求法律地位,就已經有了兩個先列可循。而在《試點工作意見》出臺後,香港法院已經根據試點方案發布了首度請求,該請求是由S紙業有限公司清盤人於2021年7月8日向香港高等法院進行的申請,後由香港高等法院法官於2021年7月20日向深圳市中級人民法院發出司法協助請求函。因為S紙業有限公司於香港註冊成立,該公司是在百慕大註冊成立並在香港聯合交易所上市的S紙業集團有限公司企業集團的一部分,S紙業在內地(深圳、廈門、上海)有大量資產,如若要根據香港法律有效行使他們的權力,需要深圳破產法庭認可其委任[注4]

在司法協助請求函中,香港法官要求深圳破產法庭為清盤程序及清盤人提供協助,簽發命令並指示:(a)清盤程序和清盤人的委任均得深圳破產法庭的認可;及(b)清盤人擁有並可行使香港法律賦予他們的權力,並可在內地法律允許的最大範圍內行使。其中涉及到香港法律賦予清盤人的權力,包括了:(a)將公司有權享有或看似有權享有的所有財產及據法權產,收歸該清盤人保管或控制;(b)借公開拍賣或私人合約,出售公司的不動產、動產及據法權產,並有權將該等財產及權產全盤轉讓予任何人或任何公司,或將它們分拆出售;(c)以公司名義和代表公司作出所有作為及籤立所有契據、收據及其他檔案,並可為該目的而在有需要時,使用公司印章;及(d)作出為公司事務清盤及公司資產分配而需要作出的所有其他事情。

從司法協助的請求可知,香港破產管理人不單是在尋求一個破產管理人的地位,比如獲得內地破產公司的控制權,更是要求按照香港的法律賦予的所有權力(只要內地法律沒有禁止性規定)在內地進行清盤,這可能在未來會涉及到更多兩岸破產相關法律的衝突性規定,尤其是(d)款的兜底性規定,在實際操作過程中,很多事宜的處理可能都會根據香港的法律進行,因為香港的破產管理人在內地也擁有了這類的權力去進行處理。這樣的認可是否會與中國整體經濟利益相悖,並在以後的實際操作中帶來更多需要解決的衝突問題,將是留給內地法院的一個難題。而一旦該司法協助請求獲得認可,則將是中國內地法院首度正式承認境外法院任命的清盤人。

三、破產法律衝突的問題

跨境破產的過程中,會不可避免的遇到破產法律衝突的問題,首先是破產的條件,根據《中華人民共和國企業破產法》第二條:「企業法人不能清償到期債務,並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形,或者有明顯喪失清償能力可能的,可以依照本法規定進行重整。

在境內法下,企業破產需要滿足兩個條件:(1)不能清償到期債務;(2)資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力。對於不能清償到期債務,最高人民法院關於適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定(一)第二條規定了如下認定標準:「下列情形同時存在的,人民法院應當認定債務人不能清償到期債務:(一)債權債務關係依法成立;(二)債務履行期限已經屆滿;(三)債務人未完全清償債務。對於資產不足以清償全部債務,最高人民法院關於適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定(一)第三條做了規定:「債務人的資產負債表,或者審計報告、資產評估報告等顯示其全部資產不足以償付全部負債的,人民法院應當認定債務人資產不足以清償全部債務,但有相反證據足以證明債務人資產能夠償付全部負債的除外。」,即現階段仍然是以資產負債表,或者審計報告、資產評估報告等作為認定資不抵債的標準。最後,對於明顯缺乏清償能力,最高人民法院關於適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定(一)第四條規定了如下認定標準:「債務人賬面資產雖大於負債,但存在下列情形之一的,人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力:(一)因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因,無法清償債務;(二)法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產,無法清償債務;(三)經人民法院強制執行,無法清償債務;(四)長期虧損且經營扭虧困難,無法清償債務;(五)導致債務人喪失清償能力的其他情形」,即在上述情形下,企業能夠被法院認定為明顯缺乏清償能力。

除了上面的相關法律規定之外,部分地方法院對於破產條件的認定會有更加詳細的規定,比如《貴州省高級人民法院破產審判工作實務操作指引(試行)》裡面除了對《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定(一)第四條裡面對「明顯缺乏清償能力的認定」有規定外,還就企業「明顯喪失清償能力可能的認定」進行了相應規定:「(一)企業資金流動困難或長期過度負債導致債務人陷入財務困境;(二)存在大量訴訟和執行案件,導致債務人陷入經營困境;(三)債務人因經營困難暫停營業或有停業可能;(四)債務人雖然資產超過負債,但資產無法變現或法律禁止交易,無法用於清償到期債務;(五)債務人存在大量待處理資產損失,致使實際資產的變現價值可能小於負債;(六)清償已屆清償期的債務,將導致債務人難以繼續經營;(七)人民法院認定的其他情形。

接著對比一下香港的法院強制公司清盤的情況,法院可基於《公司(清盤及雜項條文)條例》所列的情況將一間有限公司清盤,較常見的情況為:(一)公司無力償付其10000元或以上的債項;(二)法院認為公司清盤是公平公正的;或(三)公司已籍由特別決議案,決議公司由法院清盤。公司任何一位債權人、股東或公司本身,均可提出將公司清盤的呈請。呈請人通常會聘請律師擬備和提出清盤呈請的程序[注5]。根據香港《公司(清盤及雜項條文)條例》第177條的規定,可由法院批准清盤的情況中包括「公司無能力償付其債項「的情況。而第178條的規定:「如有以下情況,公司須當作無能力償付其債項—(a)凡(i)任何人藉轉讓或其他方式,成為該公司的債權人,而該公司欠下該債權人並已到期應支付的款項,相等於或超過指明款額,且(A)該債權人已向該公司送達一份符合訂明格式的要求償債書,要求該公司償付上述已到期應支付的款項;及(B)送達的方式,是將該要求償債書留在該公司的註冊辦事處……」。由該條可知,債權人有三種方式可以證明一家公司無償債能力,其中,最常用的方式是債權人以書面形式向債務人公司註冊地址送達一份法定要求償債書,證明債務人應付款項在10000港元以上,並要求債務人在三週內償債。如果債務人未能在三週內償債,則債權人可以據此向法院申請,要求將債務人公司清盤[注6]

但與內地法院列舉式的將公司破產標準進行說明相比,在香港法律規定下,企業是否真正存在強制清盤的原因,只能經過法院的審理予以確定。比如在最近的中國Y果汁集團有限公司案例,Y果汁本身為一家投資控股公司,其所有營運附屬公司均在內地,該公司通過在英屬維爾京群島註冊成立的中間控股公司擁有並經營其下屬子公司。夏利士法官認為,由於清盤呈請不能滿足香港法院行使其清盤管轄權的第二個核心要求,因此該公司在香港不能清盤。他的結論是,香港清盤令不會使呈請人受益,原因有三點:首先,除上市地位外,公司在香港並無任何資產;其次,清盤呈請人沒有提供證據表明清盤人可以真正將公司上市地位以有意義的數額變現;最後,由香港法院委任的清盤人因無法控制公司在英屬維爾京群島的直接子公司而無法控制公司在內地的經營子公司。作為開曼公司的香港清盤人,清盤人將無法更改對公司在英屬維爾京群島的直接子公司的控制。如果公司清盤所尋求的利益是收回內地的資產,則將公司在香港清盤並不能實現該等利益,因此公司在香港不能清盤,該裁決闡明瞭為什麼香港法院可能無法清盤一家離岸註冊成立的、所有經營資產均在內地的香港上市公司[注7]

四、跨境破產的司法合作

其實跨境破產涉及的法律衝突或法律程序的衝突是非常多的,尤其是有平行破產的情況時,債務人在境內的公司與在境外的公司都在進行破產,且在境內外都面臨訴訟。這樣的情況下,將涉及如何平衡兩地的破產程序及實體法衝突的問題。而從有利於合作的角度而言,當本國破產程序啟動之後,本國破產程序不應該成為國外程序在本國獲得救濟的障礙。但是,本國破產程序與外國破產程序相比實際上也應當具有優先地位,即在本國與外國破產程序需要協調時,跨境破產的國際司法合作應當遵循以下規則:第一,給予外國破產程序的任何救濟必須與本國破產程序相一致;第二,已經給予外國破產程序的臨時和酌情救濟,在本國破產程序啟動後必須被重新評估,以決定修改或終止與否,從而實現與本國破產程序保持一致;第三,在外國破產程序是一項主要程序的情況下,如果自動救濟與本國破產程序相矛盾,則自動救濟應加以修改或終止;第四,如果本國破產程序啟動在先,外國破產程序獲得承認在後,則外國主要破產程序的自動救濟效力並不當然發生[注8]

因此,在平行破產中,本國的破產程序依然具有優先地位。在協調時,除了考慮國際法的基本原則(比如互惠原則)、國際習慣之外,還需要考慮國家利益以及國內債權人的利益。而在面臨著法律衝突的情況下,程序法還是應該以法院地法為準,在承認境外破產管理人地位的同時,如果面臨實體法的衝突,則需要根據情況進行協調解決。隨著中國經濟的發展,境內外的雙向資本流動增勢強勁。資本的跨境流動必然帶來跨境破產問題,可以預見,中國跨境破產案件在未來將會有較為顯著的增加[注9]。隨著《試點工作意見》的出臺,意味著中國在跨境破產領域已經邁出了一大步。一旦香港的破產管理人地位得到首度承認,在將來企業破產的實踐中也會面臨更多的問題,比如破產過程中公共利益的協調、香港與內地實體法律衝突的問題、禁訴令的使用、合併破產的可行性、境外裁判的承認與執行等,如何處理這些問題,則需要我們進行更多、更深層次的思考與討論。

上下滑動查看全部

註釋及參考文獻:

[1]《利比亞戰亂,中國創造了世界撤僑奇蹟,不過1200億的損失也破了紀錄》,載「飛哥視界搜狐號」,網址:https://www.sohu.com/a/304535918_100052875, 2019年3月29日發佈。

[2] 李珠,胡正良:《中國應否採納《跨境破產示範法》之研究—韓進海運破產引發的思考》,載《中國海商法研究》,2019年6月第2期第30卷。

[3] 鄭明偉、莫俊炫:《粵港澳大灣區跨境破產第一例年富供應鏈破產案》,載「投資併購律師部落格」,網址:https://www.bizchinalaw.com/archives/tag/跨境破產, 2020年9月30日發佈。

[4] 陳延忠:《重磅!香港法院夏利士法官首度請求內地法院認可破產香港清盤人身份及權力》,載「萬邦法律」,2021年7月24日發佈。

[5] GovHK香港政府一站通:《公司清盤》,載「GovHK香港政府一站通營商專題」,網址:https://www.gov.hk/sc/business/supportenterprises/businesstopics/windingup.htm, 2021年1月最後修訂。

[6] 宏Sir:《案例分享:如果債權人想在香港申請將內地公司清盤,須滿足什麼法定要求?》,載「跨境投資圈」, 2020年9月11日發佈。

[7] 何祿贊大律師:《就香港對外國公司的清盤管轄權重新調整的里程碑 :中國匯源果汁集團有限公司案例點評》,載「威科先行法律資訊庫」,2021年2月24日發佈。

[8] 宋建立:《跨境破產案件的司法應對》,載「人民司法」,2018.22.010

[9] 楊靖:《中國跨境破產研究綜述》,載「投資併購律師部落格」,網址:https://www.bizchinalaw.com/archives/12919, 2018年4月19日發佈。

【 特別聲明:本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見,僅供參考和交流,不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】

作者簡介

戴 勤

戴 勤

國浩貴陽合夥人

英國曼切斯特大學法學碩士,司法部全國千人涉外律師人才庫律師,擔任中華全國律師協會「涉外法律服務大講堂」講師、中華全國律師協會涉外律師領軍人才貴州地區聯絡員、中華全國律師協會公益與社會責任委員會委員、貴州省律師協會涉外專業委員會副主任、貴州省人民政府法律顧問室專家顧問。曾參與多起境外公司與中國公司的技術合作、跨境技術買賣、跨境投資合作等;協助處理境內外公司股權收購事宜、跨境破產事宜,同時協助境內公司處理收購糾紛、擔保糾紛、建設施工合同糾紛等法律糾紛。在併購重組、破產、境內外債權債務糾紛、公司合規管理上有較為豐富的經驗。

相關文章

國浩視點 | 醫療器械經營合規要點總結

國浩視點 | 醫療器械經營合規要點總結

往期回顧 《醫療器械監督管理條例》要點解讀 《醫療器械註冊與備案管理辦法》要點解讀 目 錄 一、醫療器械經營的監管框架 二、經營企業的准入要...

國浩視點 | 淺析疫情期間工資支付問題

國浩視點 | 淺析疫情期間工資支付問題

受疫情的影響,用人單位如何支付疫情特殊時期勞動者的工資成為了一個新的問題。本文結合《人力資源社會保障部、最高人民法院關於聯合發佈第一批勞動人...