國浩視點 | 國有企業外派監事制度的存留與主要改革措施建議探析

目 錄

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一、引言

二、國有企業外派監事制度存留的探討

三、主要措施建議探析

(一) 是否有必要設置專職外派監事

(二) 如何明確外派監事履職責任的標準

(三) 如何加強對外派監事的履職激勵

(四) 如何加強外派監事的履職制度保障

(五) 改革措施的適用要因企而異

四、結語

引 言

新一輪國企深化改革背景下,進一步完善國有企業法人治理結構成為重要改革任務,其中充分發揮監事會的監督作用是重點一環。同時,在國資管理發生從「管資產」向「管資本」轉變的情況下,國有企業外派監事已成為國有股東單位參與下屬公司治理、對下屬公司進行監督的重要手段,是依法治企、推行現代公司治理制度的重要表現。

然而,與監事會制度類似,由於國有企業外派監事主要為兼職,導致履職精力不足、履職意願和履職責任意願不高、履職制度保障不足、資訊不對稱等諸多主客觀原因,其實際監督效果不佳。對此,結合工作實踐和相關研究,許多人提出的有關強化國有企業外派監事有效履職和責任風險管理的措施建議,既有共性、有可操作性的,也有個性、實施面臨困難的。筆者認為,在明確應保留國有企業外派監事的基礎上,為提高國有企業外派監事有效履職與責任風險管理應對措施的可操作性、有效性,有必要對其中的一些關鍵問題,尤其是一些重要改革措施建議的優劣、可行性進行探討,以明晰方向與思路。為免疑義,在此說明,本文探討的外派監事是指國有企業向下屬企業提名並任職的監事。

國有企業外派監事制度存留的探討

在分析相關改革措施建議前,筆者先針對國有企業未來是否有必要繼續設置監事會進而保留外派監事這個前提問題進行探討,這也是近年來國有企業治理中一個相對較熱的問題。

因監事會在現代公司治理中實踐中發揮的作用有限,監事會的話語權並不大,導致其並沒有完全發揮其應有的監督效果,多數公司內設的監事會流於形式。為提供更為靈活的選擇並提高監督效能,2021年底公佈的《公司法(修訂草案)》對公司治理結構的監督環節進行了較大調整,其第64條規定:「有限責任公司可以按照公司章程的規定,在董事會中設置由董事組成的審計委員會,負責對公司財務、會計進行監督,並行使公司章程規定的其他職權。在董事會中設審計委員會的有限責任公司,可以不設監事會或者監事。」第125條規定:「股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會等專門委員會。審計委員會負責對公司財務、會計進行監督,並行使公司章程規定的其他職權。設審計委員會且其成員過半數為非執行董事的股份有限公司,可以不設監事會或者監事,審計委員會的成員不得擔任公司經理或者財務負責人。」這就意味著,監事會或監事作為與董事會平級的監督機構在符合規定條件的情況下成為了公司治理的選擇項而非必需項,外派監事作為國有股東派至下屬企業的監督人員的選任必要性也因為《公司法(修訂草案)》的前述規定可能發生變化。

此外 ,2018年中共中央印發《深化黨和國家機構改革方案》明確,將國有重點大型企業監事會的職責劃入審計署,不再設立國有重點大型企業監事會。在國有企業已具有審計、紀檢、法務風控等監督機制的情況下,還是否有必要花力氣保留並加強監事會、外派監事制度?筆者認為,在董事會下設審計委員會履行監督職責並不能完全代替監事會,監事會仍具有其獨特優勢,主要理由如下:

一方面,從公司治理而言:

1. 從監督範圍看,監事會比審計委員會的監督範圍更廣,並不侷限於財務監督,而包括公司經營管理的各個方面;

2. 從監督對象看,監事會對股東會負責並與董事會平行,可對董事會及其成員進行監督,而審計委員會受董事會管轄所限,獨立性、權威性相對無法突破;

3. 從行權手段與效果預期看,法律賦予監事會比審計委員會擁有更大、更廣的法定職權,在監事成員能力與制度保障能夠得到充分加強的情況下,其監督效果是可以期待的。

另一方面,從國資監管而言,2018年雖取消國有重點大型企業監事會的設置,但其提到的撤銷外派監事會是指重點國家出資企業不再設立由政府國資監管機構派出的外派監事會,並不意味著國有企業不需要依照法律規定設立內部監事會。同時,建立完善現代企業治理機制一直是國有企業的改革目標,在關於進一步完善國有企業治理結構的相關政策檔案中,監事會也仍然是促進國有企業建立有效制衡治理結構的重要一環,也應該是在現代企業制度中常態化監督主體,這是國有企業其他監督機制所不能替代的。

因此,鑑於現有的監事制度在國有企業也逐步具有較為廣泛的實踐基礎與文化認同,筆者認為,在保留設置監事會的情況下,也需要保留外派監事,主要理由如下:

1. 國有企業自始面臨嚴峻的代理風險,故迫切需要對國有股東負責的外派監事對董事、經營管理層及其經營管理行為進行嚴格有效的監督;

2. 國有企業外派監事制度能保障其與履職企業無利益關係,進一步增強監事會的獨立性和權威性;

3. 在混改企業,主要實行市場化、公司化運作機制,國有股東要加強監督,可讓外派監事發揮更大作用。其中,國有參股企業更是如此,因其並不納入國有企業集團的管理體制,國有股東相應的審計、紀檢、風控法務等手段也難以介入,故外派監事與外派的財務等人員將共同成為對國有參股企業監督的重要力量。

主要措施建議探析

(一) 是否有必要設置專職外派監事

許多實務與研究人員提出,外派監事制度監督效果不佳的一個很重要的原因是其不僅多為兼職監事,還兼職擔任多家企業監事,導致其精力嚴重不足,難以做好履職。因此,參考當前國資監管推行專職外部董事的政策,有人提出了將外派監事專職化的藥方。專職監事與兼職監事相對應,是指除擔任監事之外無其他工作。相較於兼職監事而言,專職監事的優勢體現在如下方面:

1. 時間精力充沛:因專職監事無需承擔其他除監事之外的本職工作,其投入在監事工作上的時間自然就相應增多,其能夠更主動、全面、充分的了解與監督所履職企業;

2. 專業能力較強:既然是專職監事,自會按照標準選擇具有相應專業背景、知識的人員,其專業能力也相對更強。

但是,相比於外派董事專職化,外派監事專職化將面臨監督成本與監督效率平衡的更大挑戰。如實行專職監事,雖然其可兼任一定數量履職企業的監事,但結合我們與一些外派監事的溝通情況看,多數對監事專職化的必要性仍有較大疑慮,如國有企業監督手段多樣化並無必要花大成本加強外派監事監督、實踐中監事的工作量與監督效果均較為有限等。相比而言,可考慮試點對國有參股企業委派專職監事,理由如下:

首先,對於國有參股企業而言,其內部管理制度並不必須按照如國有全資、國有控股企業那樣按照國資監管體制執行,其公司治理以及經營管理過程中的違規風險更大,對國有參股企業的監督也需更加市場化,故需要藉助外派監事制度加強監督,在國有參股企業先行實施專職監事的必要性更高。

其次,對於國有全資、國有控股企業而言,其內部管理制度相對規範,且受國資監管體系約束,國有股東對下屬企業的內部重大事項了解及監督渠道較多,監督手段也較多,在未能完善監事監督體系的情況下,耗費較多成本設置專職監事並不經濟,而在國有參股企業,通過外派監事監督是一個可行手段,值得付出更大成本試點專職化。

但是,在國有參股企業實行專職監事也可能面臨較大的操作困難,那就是目前很多國有參股企業事先並未在投資協議、公司章程和內部管理制度中建立支持監事履職的機制,如國有參股企業、合作方不願意配合甚至牴觸,則國有股東委派至國有參股企業的專職監事將難顯身手,故對存量參股企業試點需考慮可行性,並在試點經驗積累和時機成熟後在存量國有參股企業協商推行,並將試點在新增國有參股企業推行作為投資的條件,會更具可操作性。

(二) 如何明確外派監事履職責任的標準

目前,實踐中對於外派監事的責任認定標準和與之對應的盡職合規免責邊界尚無明確規定。2016年8月出臺的《關於建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》列舉了10大類54種行為負面清單事項,主要是經營投資行為,而未明確涉及監事的監督行為。之後,在「三個區分來」原則指導下,為鼓勵國有企業人員幹事創業,各地開始出臺容錯糾錯辦法,比如2022年10月出臺的《成都市屬國有企業經營投資容錯糾錯試行辦法》。然而,由於監事職責定位的特殊性與受重視程度不夠,前述檔案側重於經營管理責任,並未涉及對監事責任認定和盡職合規免責的標準。但是,明確外派監事履職責任認定的標準和盡職合規免責的標準是督促外派監事履職的重要手段,也有利於外派監事明白履職、安心履職,是加強外派監事有效履職和責任管理的又一藥方。

事實上,責任認定與盡職合規免責的標準,是一個問題的兩面,要明確其邊界,其核心是考慮監事是否履行了忠實勤勉義務,但是落實到具體實踐中,因具體案件情況不同認定也存在不同,對於監事忠實勤勉義務也有最低標準,包括如下:

1. 對於公司業務必須合理知悉、必須親自履行相關職責、必須按規定出席/列席會議等。

2. 監事履行勤勉義務需要達到謹慎要求,職務履行行為必須符合法律、行政法規的強制性規定和公司章程,且不得濫用職權。

為提高可操作性,筆者認為可將國有企業外派監事的職責予以具體化、可量化、清單化,以作為認定外派監事是否切實履職的主要依據,清單不能侷限於每年出席一次監事會和提交一個年度報告,還應包括調研、檢查、質詢、建議等維度。此外,儘管當前出臺的國有企業經營投資容錯糾錯管理辦法無法直接針對外派監事適用,但是可參照其宗旨制定監事的容錯糾錯辦法與盡職合規免責清單,明確監事履職責任的邊界,也進一步防止監事不作為、不敢作為。

(三) 如何加強對外派監事的履職激勵

實踐中因外派監事主要是兼職,受國有企業兼職不兼薪政策限制,其所領取的薪資為其本職工作薪酬,對於兼職外派監事而言,其一般並無因任職外派監事而產生額外收入來源,故其履職積極性不高。因此,許多人也提出。需加強對外派監事的履職激勵,調動其履職積極性,方能促進外派監事高效履職。對此,可考慮的主要措施包括如下:

首先,將外派監事兼職個數與其任職考核相掛鉤,考慮由委派單位向其發放履職津貼。具體而言,因外派兼職監事兼職多個監事的情況下,其付出的時間精力更多,從合理性而言,應當將任職個數納入考核範圍內,並適當發放履職津貼,津貼實際發放比例又與履職考核結果掛鉤。

其次,將外派監事履職水平與任職考核、評優相掛鉤。具體而言,包括將外派監事履職水平作為其本職考核的加分項,並在評優選先時給予適當政策傾斜。

(四) 如何加強外派監事的履職制度保障

在外派監事有意願、有能力履職的情況下,如缺乏履職制度保障,其仍然難以有效履職,並提高監督效果。因此,針對目前外派監事的履職制度保障不足問題,還需要從頂層設計構建外派監事的履職制度保障,主要包括如下方面:

第一,進一步完善外派監事選聘、管理制度和各級公司董事會、監事會議事規則。其中,為外派監事的行權提供依據與支持,對外派監事履職的頻率、方式等作出清單式的下限要求,在管理制度和中介外聘合同中明確外派單位相關職能部門和外聘的日常服務中介機構有義務為外派監事提供支持,指導並支持外派監事積極行權。此外,在明確監督的對象與重點基礎上,需著眼於豐富並保障外派監事的履職手段,包括但不限於召開會議、查閱資料、個別約談、列席重要會議、實地調研、聘請第三方機構、問卷調查、建立臺賬、走訪部門、撰寫報告、接待上訪等。

第二,提升外派監事的監督地位,將其職能與履職企業的董事、高管任免、調整、考核等相掛鉤。具體而言,因在實踐中,企業對監事會的重視程度較低,導致監事行權只能流於形式,故為提升監事會地位,可要求履職企業把企業對監事會揭示問題和風險的整改情況納入企業年度目標考核。同時,監事會對企業負責人的經營業績評價及任免建議,應作為選拔、考核、調整、任免企業領導班子及成員的重要參考。比如,在某央企,外派監事會主席對央企主要負責人任免有建議權,在央企負責人任期考核評價中,有15分的權重(滿分為120分)。另一方面,在為外派監事賦能的同時,也需要為其明確其職責邊界與定位,外派監事是監督者而非經營者,承擔監督責任而非經營責任,在履職過程中,不參與、不干預履職企業的決策和經營。

第三,指導完善下屬履職企業支持配合外派監事的工作機制。履職企業原則上都要確定支持外派監事工作的相應職能的部門,並配置外派監事開展工作的辦公場地和必需的辦公條件。同時,在管理制度上要求履職企業要按規定及時向外派監事提供財務會計、決策和經營管理活動等資料;履職企業要主動加強與外派監事的溝通,涉及企業「三重一大」以及其他與經營管理活動有關的董事會會議、總經理辦公會議、年度工作會議等重要會議,須按規定提前通知監事參加,並提前送達會議檔案資料。

(五) 改革措施的適用要因企而異

相較於國有全資、國有控股企業而言,國有參股企業的外派監事在履職過程中所面臨的資訊不對稱、履職支持與協同較差問題更甚,從而給外派監事履職帶來更大的風險,故其改革的緊迫性與必要性更大,但難度也更大。這是因為,國有參股企業的股權具有多元性與複雜性,因國有參股企業為國有股東與其他股東共同出資,故國資監管的規定與要求一般並不能適用於國有參股企業,國有股東對國有參股企業缺乏實際控制力,故了解國有參股企業的經營情況需在公司治理框架下進行而不能通過國資、國企集團的紅頭檔案等類行政方式。

然而,在對外投資管理實踐中,國有股東關注的是標的企業治理重點一般在董事會和經營管理層,在投資協議和標的企業章程中很少要求詳細明確監事會/監事相關治理安排,以保障外派監事未來能順利行權,導致外派監事行權缺乏明確依據,進而造成履職企業對國有股東所委派的外派監事重視與尊重不足,以涉及公司機密等為由而拒絕提供監督所需的資訊、資料等情況,不配合外派監事的履職行為。

因此,前述改革措施並不能完全適用於所有情況,要因企而異,考慮配合度與可操作性。不僅前文所述在國有參股企業實行專職監事可能面臨較大的操作困難,而且在缺乏合作股東配合的情況下要求存量國有參股企業建立、執行外派監事履職保障制度也具有較大障礙,但外派單位自行對外派監事在激勵、責任認定標準等方面的改革措施並會不受影響。當然,面向未來,國有企業作為國有股東在對外投資管理時可以要求在投資協議和標的企業章程等交易檔案中明確完善外派監事履職保障制度,以防止後續難以對標的企業加強監督管理甚至失控。

結 語

綜上,雖然國家取消國有重點大型企業監事會制度,且《公司法(修訂草案)》也將監事會/監事規定為公司治理結構的選擇項,但監事會制度具有獨特優勢,其在國企公司治理過程中仍具有存在的必要性與重要性,故需進一步加強國有企業外派監事有效履職的工作,這就要通過改革讓外派監事在有意願、有能力履職的基礎上,為其履職提供製度保障,使得其履職成果能夠合理運用,最終既完成監督目標,也讓外派監事規避個人責任風險。

【 特別聲明:本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見,僅供參考和交流,不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】

作者簡介

劉小進

劉小進

國浩成都管理合夥人、主任

業務領域:資本市場、國企合規管理、公司併購

郵箱:liuxiaojin@grandall.com.cn

楊威

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國浩成都律師

業務領域:大中型企業常年法律顧問、投資併購、國有企業資產交易

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唐小喬

唐小喬

國浩成都律師助理

業務領域:資本市場、國企合規管理、公司併購

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