國浩視點 | 「冰墩墩」核酸檢測貼紙的著作權問題探析

世界矚目的北京2022年冬奧會已圓滿落幕,但「頂流」吉祥物「冰墩墩」依舊火爆。在「一墩難求」的情況下,深圳推出「防疫版」「冰墩墩」貼紙助力社區核酸檢測,卻不料最終造成社會關注、智慧財產權領域熱議的「‘冰墩墩’貼紙侵權」問題。關於該問題,如今各方觀點已非常明晰,爭議焦點也浮出水面。

從權利基礎來看,作為權利主體的北京冬奧會組委會對「冰墩墩」形象享有奧林匹克特殊標誌專有權、著作權、商標權、外觀設計專利權以及相關的競爭性權益。從具體行為來看,街道辦使用「冰墩墩」貼紙的行為屬於非商業性使用,與生產經營活動無關,明顯沒有落入《奧林匹克標誌保護條例》(以下簡稱《條例》)、《專利法》《商標法》和《反不正當競爭法》所規制的行為範圍。因此,街道辦核酸取樣點使用「冰墩墩」貼紙是否侵權,關鍵便在於此行為是否侵犯北京冬奧會組委會的著作權。本文將綜合多方看法和實踐爭議,對此問題進行系統深度的梳理。

一、相關法律規範的整體適用邏輯

《著作權法》第五十三條規定 :「有下列侵權行為的,應當根據情況,承擔本法第五十二條規定的民事責任……(一)未經著作權人許可,複製、發行、表演、放映、廣播、彙編、通過資訊網路向公眾傳播其作品的,本法另有規定的除外。」這裡的「本法另有規定」指向了《著作權法》第二十四條和第二十五條所規定的「可以不經著作權人許可」的情形,即合理使用和法定許可。

對應來看,街道辦向居民大量分發「冰墩墩」貼紙的行為就是未經著作權人許可複製、發行其作品,若該行為屬於《著作權法》第二十四條的合理使用,則無需承擔侵權責任,而此處存在的爭議在於該行為是否構成侵權。根據《著作權法》第五十三條的表述,「本法另有規定的除外」僅指無需承擔民事責任,並沒有對「符合‘另有規定’的該行為是否仍構成侵權」進行定性。因此,我們需要聚焦到第二十四條來探究其實質。

合理使用是對權利的限制,但這種權利限制是一項違法阻卻事由還是一項責任阻卻事由,即合理使用行為本質上是否具有違法性、構成侵權,《著作權法》第二十四條也沒有直接給出定性。對這一抗辯事由性質的不同認定,會引申出兩種適用導向 :其一,如果合理使用是一項違法阻卻事由,那麼該行為具有正當性,則不能對相關合理使用行為做出否定性評價,對一定程度的擴大化解釋也應採取積極的態度;其二,如果合理使用是一項責任阻卻事由,則法律應當鼓勵行為人儘可能採取其他合法的行為,對該行為的教唆、幫助行為也有可能構成間接侵權。[注1]當前普遍認為,合理使用行為具有非常重要的社會價值,而著作權必須最終服務於更為重要的社會利益[注2],因此違法阻卻說在事實上被廣泛接受。在我國司法實踐中,涉及「合理使用」的判決書經常會採用「屬於合理使用,不構成侵權」或者「不屬於合理使用,構成侵權」的表述,也說明了這一問題。

需要注意的是,行為的非商業性和公益性等特點並不是著作權侵權的直接抗辯事由,一些觀點將此作為街道辦不構成侵權的認定理由是不太恰當的。對應到《著作權法》第二十四條列舉的法定情形,街道辦使用「冰墩墩」貼紙的行為能對應的是第(七)項「國家機關為執行公務在合理範圍內使用已經發表的作品」,筆者將在後文對此進行詳細分析。

有的觀點認為,《條例》的規定就屬於《著作權法》第二十四條第(十三)項「法律、行政法規規定的其他情形」——《條例》第四條第二款規定「未經奧林匹克標誌權利人許可,任何人不得為商業目的使用奧林匹克標誌」,即 :(1)《條例》允許未經權利人許可對奧林匹克標誌進行非商業性使用 ;(2)街道辦的非商業性使用行為因此屬於合理使用。

奧林匹克專有權是絕對權、支配權,但這隻與義務主體和權利行使方式相關,其權利內容仍應由法律作出明確規定,否則會給不特定義務人的行為自由帶來嚴重影響。在《條例》沒有規定的情況下,奧林匹克標誌專有權的邊界並不及於非商業性使用,因此上述(1)的結論是成立的。

但是,上述(2)的推理邏輯則實質上混同了著作權與奧林匹克標誌專有權,而這兩種權利彼此是完全獨立的,《著作權法》和《條例》也不是一般法與特別法的關係。「冰墩墩」圖案同時屬於《著作權法》和《條例》的適用對象,同時受到這兩種不同權利的保護。未經奧林匹克標誌權利人許可的非商業性使用,僅僅是不在奧林匹克標誌專有權的控制範圍內;涉及該情形是否屬於《著作權法》的合理使用時,必須將其重新置於著作權領域內分析。換言之,從《著作權法》第二十四條第(十三)項自然延伸到《條例》的適用邏輯並不成立。

二、《著作權法》「合理使用」條款的適用問題

在研究著作權合理使用制度的過程中,筆者發現,司法實踐中長期存在以下兩個爭議問題,使得法院判決對合理使用的認定標準不統一,這也同樣反映在當前對「冰墩墩」貼紙侵權問題的討論中。

(一) 對合理使用他人作品但未註明出處的法律性質存在不同認識

《著作權法》第二十四條第一款中保留了合理使用「但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱」的但書。使用他人作品不註明出處,必然是一種不合理的行為,應當承擔相應的責任,而爭議在於註明出處義務是否是合理使用的構成要件。

一些法院判決直接將「指明作者姓名或者名稱、作品名稱」作為合理使用的認定要件之一,認為若沒有註明作者姓名、作品名稱和來源,使用行為就不能看作是合理使用,因而構成侵權[注3]。另一種裁判觀點則認為,註明出處並非合理使用的構成要件,如果使用人確係合理使用,即使未註明出處也不構成侵權,而僅可能涉及著作權人的人身權益,應承擔賠禮道歉等民事責任。[注4]

合理使用制度旨在限制著作權人的財產利益,而註明出處義務更多是保護作者與作品之間的身份關係,保護作者所享有的人身利益或精神利益,二者涉及的著作權人的利益屬性存在明顯區別。[注5]

筆者認為,註明出處系合理使用構成要件的觀點,實際上混淆了合理使用構成要件與合理使用人在使用他人作品時應負有的獨立義務。合理使用人沒有註明出處,只需承擔違反該義務對應的侵害作者人身權的責任,並不會導致原本可以不經許可、不付報酬的使用行為變成侵害作品財產權的行為。

(二) 對合理使用的一般判定要件存在不同解釋路徑

現行《著作權法》第二十四條第一款中規定的「不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權人的合法權益」,是吸納《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》的「三步檢驗法」後的一般判定要件。但是,我國各地法院在司法實踐中卻各自選擇了差異相當明顯的解釋路徑,使得《著作權法》第二十四條具體列舉的法定例外情形與一般判定要件的適用順序和認定方法出現了多種「組合」方式。[注6]相關判決針對使用目的、引用比例、對正常使用或市場銷售造成的影響等因素,以「綜合考慮」的方式籠統解釋判定要件,實際上是糅合了「三步檢驗法」和美國版權法上的「合理使用四要件」說,將著作權合理使用的範圍擴大到法定例外列舉之外的領域,難免會導致司法認定標準的混亂。

三、《著作權法》第二十四條第(七)項的具體適用

作為行政單位的街道辦履行疫情防控的法定職責,執行全員核酸檢測的防疫措施,無疑是國家機關執行公務的行為。而街道辦使用「冰墩墩」核酸檢測貼紙是否是「為執行公務在合理範圍內使用」,需要對其行為目的和行為方式、限度進行對應分析,並適用「不得影響該作品的正常使用」和「不得不合理地損害著作權人的合法利益」的一般判定要件進行解釋。對此,唯一可循的相關規定只存在於一個地方性司法檔案中。《北京市高級人民法院關於審理著作權糾紛案件若干問題的解答》指出:「大量的複製他人作品或者對作品複製進行銷售,無疑會衝擊他人作品的市場上的正常銷售,損害著作權人的合法權益,因此,使用者即使是為教學、科研目的或者執行公務,也不屬於合理使用。[注7]

而在司法實踐中,法官具體認定是否屬於「為執行公務在合理範圍內使用」,主要從以下兩個方面進行分析。

一是使用是必要的,即為實現執行公務目的而不可避免地使用。

就像有些司法判決所指出的 :「在製作視訊上具有很大的創作和表達空間,並不存在不使用涉案作品即無法表達主題的情形。[注8]客觀上僅起到美化裝飾效果和突出地域特徵的作用,非執行公務所必需。[注9]使用具有不可避免性,即如果不使用某一特定作品,國家機關執行公務的行為將無法完成或者無法達到目的」。[注10]

二是使用程度和方式是合理的。

如一些司法判決認為 :「愛書人公司未經許可通過網際網路傳播涉案作品,網際網路的開放性使該作品能為不特定公眾獲得,已超出合理範圍。[注11]被訴侵權作品時長4分20秒,卻在八處使用了涉案作品的素材,超過了合理使用範圍。[注12]

早在今年一月份,深圳各社區就為配合參與核酸檢測的廣大市民發放貼紙形式的檢測憑證,以此起到及時、便利地提示已完成核酸檢測採集的作用,避免可能出現的檢測結果(綠碼)遲延而影響居民正常出行的情況,這就是核酸檢測貼紙的核心功能。而在當時,微博話題#你的深圳核酸檢測憑證長啥樣#就已經衝上了同城熱搜榜單,可見外形美觀、形式多樣的核酸檢測貼紙就足以激發居民主動參與轄區全員核酸檢測的熱情。[注13]後來出現的「冰墩墩」圖案貼紙,只不過是在冬奧會期間及閉幕後為迎合公眾興趣、進一步提高公眾參與社區核酸檢測的積極性而製作,但並非是街道辦為落實全員核酸檢測、保障居民正常出行而不可避免的使用行為,缺乏必要性。同時,街道辦大量複製「冰墩墩」圖案並分發給不特定公眾,無疑會影響著作權人通過自己使用、許可他人使用等方式實現作品的潛在市場價值,損害其合法的可期待利益,已超出了合理的使用限度,也難以通過一般判定要件的審查。

綜上所述,「冰墩墩」貼紙侵權問題的背後,是多個著作權法理論與實踐爭議問題的對映,是著作權人權利與社會公共利益兩方面的勢力較量與利益平衡,也是一條貫通智慧財產權領域法律適用的邏輯脈絡。

上下滑動查看全部

註釋及參考文獻:

[1] 參見Heidi M. Hurd & Propter Honoris Respectum: Justification and Excuse, Wrongdoing and Culpability, 74 Notre Dame L. Rev. 1551, p.1555 (1999).

[2] 王遷 :《智慧財產權法教程》第七版,第284頁。

[3] 例如北京智慧財產權法院(2021)京73民終4705號民事判決書 :「我國著作權法規定的合理使用具有前提條件,即‘應當指明作者姓名、作品名稱,並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利’,桂林偉文公司在使用涉案作品時未指明原作者,已不滿足構成合理使用的前提條件。」

[4] 例如上海智慧財產權法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書 :「海報中雖未對‘葫蘆娃’、黑貓警長、標註作者姓名,但未署名並不當然影響對作品合理使用的認定,僅可能涉及對作者署名權的侵犯,況且指明作者姓名、作品名稱的情形,還要結合作品使用方式的特性予以綜合判斷,不能一概而論。」

[5] 凌宗亮 :合理使用他人作品未註明出處的法律性質及責任承擔——兼談我國《著作權法》的第三次修改,載《智慧財產權》2017年第6期,第49頁。

[6] 熊琦 :著作權合理使用司法認定標準釋疑,《法學》2018年第1期,第185頁。

[7] 參見《北京市高級人民法院關於審理著作權糾紛案件若干問題的解答》(京高法發字〔1995〕192號)。

[8] 參見湖南省高級人民法院(2020)湘知民終675號民事判決書。

[9] 參見湖南省高級人民法院(2020)湘知民終219號民事判決書。

[10] 參見四川省高級人民法院(2019)川知民終204號民事判決書。

[11] 參見北京智慧財產權法院(2021)京73民終4492號民事判決書。

[12] 參見湖南省高級人民法院(2020)湘知民終675號民事判決書。

[13] 深圳商報 :《深圳網友花式晒核酸檢測憑證 :保住綠碼,一起「貼貼」》,https://www.sohu.com/a/516340343_121010226。

【 特別聲明:本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見,僅供參考和交流,不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】

謝湘輝 國浩深圳合夥人

袁毓文 國浩深圳實習生

作者簡介

謝湘輝

謝湘輝

國浩深圳合夥人

業務領域:智慧財產權、民商事訴訟仲裁、金融糾紛解決等

郵箱:xiexianghui@grandall.com.cn

相關文章

為什麼美國街頭總有充氣大老鼠?!

為什麼美國街頭總有充氣大老鼠?!

話說,各式各樣的充氣玩偶隨處可見,但是這種充氣老鼠你見過嗎? 而是還是巨!型!的! 不過,這種充氣大老鼠在美國可真就是見怪不怪了: 從芝加哥...