國浩視點 | 勞務派遣與勞務外包之辨析———兼論「假外包,真派遣」的司法認定

摘要

摘要:勞務派遣與勞務外包有諸多的相似之處,但實質屬於兩種不同的法律關係,前者是勞動關係範疇,後者是合同關係範疇,兩種法律關係所對應的風險和責任也不相同。本文對比分析了勞務派遣與勞務外包的不同之處,並明確了司法裁判中法院認定勞務派遣與勞務外包的裁判依據。在此基礎上,為企業進行勞務外包時避免出現「假外包,真派遣」問題,提出法律風險防範建議。

目 錄

一、勞務派遣概述

(一) 定義及特徵

(二) 法律規範

二、勞務外包概述

(一) 定義及特徵

(二) 法律規範

三、勞務派遣與勞務外包之對比

四、「假外包,真派遣」之司法認定

(一) 裁判標準

(二) 法律風險防範建議

一、勞務派遣概述

(一) 定義及特徵

勞務派遣是指勞務派遣公司與勞動者簽訂勞動合同,與用工單位簽訂勞務派遣協議,並根據勞務派遣協議派遣勞動者到用工單位工作,勞動者向用工單位提供勞務並接受其管理,用工單位向勞務派遣公司支付服務費的用工形式。勞務派遣核心思想是勞動力的僱傭和使用相分離,用工單位實際使用勞動者提供的勞務但不與勞動者簽訂勞動合同,存在用工關係不存在僱傭關係;勞務派遣公司不使用勞動者提供的勞務,但與之簽訂勞動合同形成僱傭關係。勞務派遣單位是「用人不用工」,用工單位是「用工不用人」。勞動者、派遣公司及用工單位之間的關係如下圖:

勞務派遣適應了社會主義市場經濟條件下企業用工方式發展變化的要求,既滿足了企業效率最大化和成本最小化的需求,又有利於宏觀上擴大就業規模,降低就業成本和企業的招聘成本,有利於促進社會就業。勞務派遣發展過程中亦存在諸多問題,如同工不同酬、工資支付不透明、社會保險不參加、工作時間不規範、員工結構不合理、可承接崗位有限制(「三性」崗位)等問題。

(二) 法律規範

我國目前對勞務派遣進行規制的法律法規主要包括:《勞動法》《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》《勞務派遣暫行規定》等。自2013年勞務派遣被納入法制規範領域以來,該種用工形式被嚴格限定,主要體現在如下方面:

1. 用工範圍和用工比例限定。《勞動合同法》第66條規定,勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。《勞務派遣暫行規定》第4條明確用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%;

2. 法律制度側重保護被派遣勞動者的權益。《勞動合同法》第92條規定,用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任;

3. 勞務派遣機構進行嚴格管理。勞務派遣機構設立時大都施行勞務派遣許可制度,也有一定的資本要求。

二、勞務外包概述

(一) 定義及特徵

勞務外包是指發包方將某個相對獨立的勞務服務項目外包給承包方,由承包方依據發包方的要求,組織和直接管理勞務人員完成勞務服務,並對勞務服務的成果和質量直接承擔責任的勞務承包形式。勞務外包實際上屬於一種管理模式,其本質是人力資本配置方式的變化。勞務外包一般包括兩方,即發包方和承包方。發包方根據與承包方達成的外包協議將業務轉移到承包方。在勞務外包過程中,承包方從發包方承攬業務,然後組織勞動者進行生產,發包方與勞動者不發生直接關係。勞動者與承包方簽訂勞動合同建立勞動關係,發包方與承包方之間是基於外包協議產生的合同法律關係。勞動者、發包方、承包方之間的關係如下圖:

隨著社會經濟發展和科學技術進步,社會分工不斷細化,勞務外包作為一種經營戰略和管理模式,已備受青睞。企業將非核心業務或者已經不具備優勢的業務外包給其他企業進行生產,存在諸多優勢,能夠有效減少企業的管理成本、阻斷勞動用工風險、無需對勞動者對外損害承擔賠償責任等。

(二) 法律規範

我國法律法規尚未對勞務外包做出具體的規制,由承包方與發包方簽訂勞務外包協議約定雙方權利義務。承包方的主要義務是按照發包方要求,完成相關業務工作,交付業務成果;發包方主要義務為按約定給付報酬。兩者之間屬於承攬法律關係,受到《民法典》及相關法律規制。

三、勞務派遣與勞務外包之對比

通過勞務派遣和勞務外包的關係結構圖可知,勞務派遣與勞務外包中,用工單位/發包方均與派遣單位/承包方簽訂協議,成立合同關係;派遣單位/承包方均與勞動者簽訂勞動合同,成立勞動關係。兩者最大的區別在於用工單位/發包方是否與勞動者產生法律關係,在勞務派遣中用工單位直接管理、使用勞動者,兩者存在勞務關係;在勞務外包中發包方與勞動者之間不存在任何法律關係。

勞務派遣是派遣公司基於與用工單位的派遣協議,將內部員工派遣出去工作,兩者的關係是「對人不對事」;勞務外包是承包方基於與發包方的承攬協議,進行勞動力承包,兩者的關係是「對事不對人」。勞務派遣與勞務外包的具體區別,可以從以下方面體現:

第一,從內涵和發展根源方面,勞務派遣是一種用工關係,是僱傭關係的深化和發展;勞務外包是一種分工關係,是社會專業化分工深入演進的結果;

第二,從法律關係和法律適應方面,勞務派遣屬於勞動合同法律關係範疇,適用《勞動合同法》等相關法律;勞務外包屬於民事法律關係範疇,適用《民法典》等相關法律;

第三,從參與主體與管理角色方面,在勞務派遣中,派遣公司、用工單位、勞動者之間三角關係。勞動者接受用工單位的管理;在勞務外包中,發包方和承包方之間直線型關係。勞動者接受承包方管理,發包方不參與人員管理;

第四,用工需求及結算標準方面,在勞務派遣中,用工單位需要派遣公司提供約定數量的「人員」,購買的是勞動者的勞務,結算的標準是「勞動力」,是「員工數」;在勞務外包中,發包方需要承包方完成約定的「工作量」,購買的是工作/服務成果,結算的標準是「工作量」,是「項目數」;

第五,費用支付及責任承擔方面,勞務派遣按照派遣員工的人數、時間為準,按月向派遣公司支付費用,費用包括派遣員工的工資、福利待遇、社會保險等以及管理費。派遣員工費用及保險由派遣公司發放和辦理繳納。用工單位對派遣公司損害勞動者權益的行為承擔連帶責任;勞務外包按照外包合同確定的產品或服務的數量、質量確定費用。發包方支付的費用是產品或服務的對價,包含勞動成本、原材料等。勞動者的薪酬保險等,均由承包方自擔,發包方不承擔任何責任。對於承包方損害勞動者權益的行為,發包方不承擔任何責任。

四、「假外包,真派遣」之司法認定

(一) 裁判標準

《勞務派遣暫行規定》第27條規定,用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規定處理。實質就是用人單位以「勞務外包」「業務外包」等名義簽訂協議,但實質按照勞務派遣用工的,按照勞務派遣的相關法律規定進行處理。同時該規定第20條明確,勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的,按照勞動合同法第九十二條[注1]規定執行,面臨責令改正、罰款甚至吊銷業務經營許可證等處罰。因此,對於擬將勞務派遣轉為勞務外包的企業來講,如果做不到真正意義上的勞務外包,應防範被認定為「假外包,真派遣」的法律風險。那麼,司法實務中法院是如何區別認定勞務派遣與勞務外包呢?筆者檢索了近三年來相關司法案例,摘錄了法院的部分觀點。

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由上述案例可知,在司法實務中,法院認定勞務派遣和勞務外包時主要考慮以下內容:企業是否具備勞務派遣資質、費用結算方式、工資支付主體及支付標準、社會保險繳納主體、企業是否直接管理和考核勞動者、勞動者是否需要遵守企業的規章制度、派遣/外包協議約定的權利義務內容、交付的對價是勞務成果還是勞務過程等內容。

(二) 法律風險防範建議

一旦勞務外包被認定為勞務派遣,則應執行勞務派遣的相關規定。發包方對於派遣企業損害勞動者權益的行為承擔連帶責任,對勞動者的工資、保險、未簽訂勞動合同期間支付雙倍工資、解除勞動合同時經濟補償金等均需承擔責任,一旦需承擔這些責任,則與勞務外包的經營策略和目的背道而馳。因此,為防範「假外包,真派遣」的法律風險,發包方在進行業務外包時應關注以下幾點:

第一,確認承包方與勞動者之間是否簽訂真實有效的勞動合同,是否為勞動者繳納足額的社會保險。以防被認定為發包方與勞動者之間存在事實勞動關係且應支付雙倍工資的法律風險。

第二,確認承包方是否具有從事承包業務的經營範圍。實務中有的派遣公司為了從事外包業務取得了「以服務外包方式從事企業管理、生產流程管理」等經營範圍,因此需特別關注。司法實踐中也有案例以有無許可資質作為區分勞務派遣和勞務外包的判斷標準。

第三,由承包方對勞動者直接行使指揮命令權,避免發包方對勞動者直接進行指揮命令、考核管理等。由承包方制定生產計劃,指導勞動者開展承包業務,承包方依法制定、公示和實施規章制度,對勞動者進行上下班時間、休假、加班、業績、考核、處罰等日常管理。但發包方基於消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理需要,可以對勞動者行使部分管理權。

第四,完善外包合同的約定,明確雙方權利義務。通過外包合同約定資金、材料的籌措、場地的使用等問題,若承包方需使用發包方的場地、設備,為證明承包方獨立開展業務,最好約定有償使用;通過外包合同對標的、數量、質量、總業務量結算標準、期限、檢驗、交付、違約責任等做出明確約定。結算標準應防止將勞動者的工資、保險、管理費等納入計算依據。

因目前我國在法律法規層面對勞務派遣與勞務外包的區別、區分真假外包的標準等均無明確的規定,對於勞務派遣及勞務外包的定義各地均有不同的見解,對於兩者的區別在實務操作中各地把握尺度也有所差別。本文基於研究理論文章和司法案例,進行觀點的梳理和總結而得,不足之處,望各位讀者批評指正。

註釋及參考文獻:

[1] 《勞動合同法》第九十二條 違反本法規定,未經許可,擅自經營勞務派遣業務的,由勞動行政部門責令停止違法行為,沒收違法所得,並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處五萬元以下的罰款。

勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的,由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款,對勞務派遣單位,吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

【 特別聲明:本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見,僅供參考和交流,不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】

作者簡介

張沙沙

張沙沙

國浩福州律師

業務領域:企業法律顧問、民商事訴訟仲裁

郵箱:zhangshasha@grandall.com.cn

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