編者按：國浩濟南律師趙慶、付燁代理的「羅某與某拍賣公司、某商業銀行股東資格確認糾紛案」近日入選山東省高級人民法發佈的「2022年山東法院商事審判十大典型案例」。
該案主要爭議焦點為商業銀行股份代持協議效力認定問題，並且合同效力問題是法院依職權審查範圍，是判斷原告訴訟請求能否成立的基礎，故如何準確判斷合同效力是律師代理訴訟案件的「必修課」。
從該案出發，筆者通過檢索與該案例裁判觀點不同的類案作實證分析研究，並綜合當前《<民法典>合同編總則部分的解釋》《全國法院金融審判工作會議紀要（徵求意見稿）》等最新立法前沿形成本文，探析金融審判中金融監管規章對於合同效力認定的影響，預判未來類似案件裁判導向與趨勢。
目 錄
一、 「羅某與某公司、某商業銀行股東資格確認糾紛案」基本介紹
(一) 原告羅某訴請及事實理由
(二) 爭議焦點
(三) 法院裁判觀點
二、法院認定商業銀行股份代持協議有效的裁判觀點梳理
(一) 案例一：(2020)最高法民終200號案件
(二) 案例二：(2018)湘01民終6987號案件
(三) 案例三：(2018)贛0830民初627號案件
三、不同裁判觀點的內在成因
四、在未來金融強監管背景下，認定商業銀行股份代持協議無效應為裁判導向與趨勢
(一)《九民會議紀要》規定違反規章的合同效力認定
(二)《<民法典>合同編通則部分的解釋》規定違反規章和地方性法規的合同效力認定
(三)《全國法院金融審判工作會議紀要（徵求意見稿）》進一步規定違反監管政策的合同效力認定
一、「羅某與某公司、某商業銀行股東資格確認糾紛案」基本介紹
(一) 原告羅某訴請及事實理由
2012年，原告羅某與被告某公司簽訂《代持股協議書》，由某公司代羅某持有某商業銀行股份，羅某向某公司賬戶支付了約定出資。之後，因某商業銀行增資擴股，羅某又增投股份，仍由某公司代持，雙方再次簽訂《代持股協議書》。在某公司代持股期間，某商業銀行多次派發現金分紅、股本分紅，但某公司沒有完全按代持協議約定向羅某支付，也未告知羅某截至目前累計股本分紅增加的股份數量。現羅某以某公司、某商業銀行為被告提起股東資格確認糾紛案件，要求確認雙方的《代持股協議書》合法有效，確認羅某為某商業銀行的股東、持股份額，並要求辦理工商變更登記手續等。後羅某向法院明確訴訟請求，如《代持股協議書》被認定無效，要求判令某公司返還羅某投資款並賠償分紅損失。
(二) 爭議焦點
某商業銀行一審答辯認為，《商業銀行股權管理暫行辦法》第十條之規定：「商業銀行段應當使用自有資金入股商業銀行，且確保資金來源合法，不得以委資金、債務資金等非自有資金入股，法律法規另有規定的除外」，第十二條之規定：「商業銀行股東不得委託他人或接受他人委託持有商業銀行股權」。故羅某不得委託其他人持有商業銀行股權，《代持股協議書》損害社會公共利益，違背監管規定，應屬無效。
某公司二審上訴及再審申請認為，本案《股份代持協議書》分別簽訂於2012年、2013年，《商業銀行股權管理暫行辦法》在案涉股權代持協議成立後才頒佈實施，不應具有溯及力。即使參照執行，該《暫行辦法》屬於部門規章，而《合同法》第五十二條明確規定，合同只有在違反法律、行政法規的強制性規定時才無效，並不包括部門規章。因此，違反《商業銀行股權管理暫行辦法》的規定，僅會對股權的取得產生影響，但不會導致合同無效。
(三) 法院裁判觀點
濟南市濟陽區人民法院作出一審判決：某公司返還羅某投資款及資金佔用損失，駁回羅某其他訴訟請求。羅某、某公司均不服一審判決，提起上訴。濟南市中級人民法院作出二審判決：駁回上訴，維持原判。某公司不服二審判決，申請再審。山東省高級人民法院作出再審判決：駁回再審申請。
1. 一審法院裁判觀點
涉案《代持股協議書》雖簽訂於《商業銀行股權管理暫行辦法》施行前，但持續履行至《商業銀行股權管理暫行辦法》施行後；且《商業銀行股權管理暫行辦法》第四十七條亦規定了整改要求，應適用《商業銀行股權管理暫行辦法》對涉案《代持股協議書》進行評價。涉案兩份《代持股協議書》明顯違反《商業銀行股權管理暫行辦法》第十二條的禁止性規定。《商業銀行股權管理暫行辦法》雖系部門規章，但是從禁止代持商業銀行股權規定的規範目的、內容實質，以及實踐中允許代持商業銀行股權可能出現的危害後果進行綜合分析認定，可以看出對商業銀行股權代持的監管體現出逐漸嚴格和否定的趨勢。為了維護交易安全，認定涉案《代持股協議書》無效，有利於促進商業銀行股權法律關係的規範。
2. 二審法院裁判觀點
本案爭議焦點為涉案《代持股協議書》的效力問題。羅某與某公司簽訂的《代持股協議書》系持續性履行的協議，該協議雖然簽訂於《商業銀行股權管理暫行辦法》施行前，但其持續履行至該辦法施行後，故一審適用《商業銀行股權管理暫行辦法》對涉案《代持股協議書》進行評價，並無不當。上述暫行辦法雖系部門規章，但該內容涉及金融安全，其旨在維護社會公共利益。故為了促進商業銀行股權法律關係的規範，一審認定涉案《代持股協議書》無效正確，本院予以確認。《代持股協議書》無效，一審判決某公司返還羅某投資款，合法有據，應予維持。
3. 再審法院裁判觀點
商業銀行系金融機構，對於其股權而言，允許股權代持將加大商業銀行經營風險，妨害銀行業的健康發展，損害金融秩序，進而危害公共利益。雖然《商業銀行股權管理暫行辦法》系部門規章，但該規章的內容涉及金融安全，且對商業銀行的股權代持行為予以否定，因此原審法院根據該規章認定涉案股權代持合同無效並無不當。《最高人民法院關於適用<民法典>時間效力的若干規定》第一條第三款規定「民法典施行前的法律事實持續至民法典施行後，該法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規定，但是法律、司法解釋另有規定的除外」。本案中，雖然涉案股權代持協議簽訂時間為 2012 年與 2013 年，但羅某向一審法院提起本案訴訟時間為 2021年9月5日，某公司亦實際持有涉案股權至今，故本案應當適用《民法典》的規定。同理，由於本案代持股權的事實持續至《商業銀行股權管理暫行辦法》生效後，原審法院適用該規章認定合同效力亦無不當。
通過一審、二審及再審判決裁判觀點可知，雖然涉案《代持股權協議書》簽訂於《商業銀行股權管理暫行辦法》頒佈之前，且該暫行辦法屬於部門規章，但法院基於保障金融秩序與安全，維護社會公共利益的考慮，從而認定合同無效。但在司法實踐中，對於違反部門規章是否影響合同效力，法院認識並不統一，為此經辦律師代理羅某制定的訴訟策略是首先主張股權代持協議有效，如果法院釋明合同效力問題，適時變更訴訟請求，以充分保障客戶合法權益。
二、法院認定商業銀行股份代持協議有效的裁判觀點梳理
(一) 案例一：(2020)最高法民終200號案件
該案上訴人H公司與被上訴人J公司因涉及B農村商業銀行股份有限公司股份代持協議等是否符合解除條件有爭議引發訴訟，最高院認為《商業銀行股權管理暫行辦法》第十二條系對商業銀行股東行使權利的規範，未採納上訴人主張股權代持協議無效的上訴理由。
上訴人H公司主張「一審法院認定《股份代持協議》有效並判決解除屬於適用法律錯誤。根據《商業銀行股權管理暫行辦法》第十二條「商業銀行股東不得委託他人或接受他人委託持有商業銀行股權」之規定，案涉代持關係對金融管理秩序產生不利影響，有損於社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條第四款規定的合同無效情形，故本案《股份代持協議》屬於無效合同。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，無需解除。」
對此，最高院裁判觀點認為，「H公司主張雙方簽訂《股份代持協議》系代持金融機構股權的行為，符合《合同法》第五十二條第四項的規定的合同無效情形。前已述及，案涉《股份轉讓合同》成立但未生效，雙方擬轉讓股份未發生變更，即J公司並未實際取得B農商行股東資格。因此，J公司與H公司簽訂《股份代持協議》，約定由H公司為其代持B農商行7%股權，系無權處分行為，不發生股權代持的法律效力，但此並不影響《股份代持協議》的效力。……《商業銀行股權管理暫行辦法》雖自2018年1月5日施行，但該暫行辦法第四條有關投資人及其關聯方、一致行動人單獨或合計擬首次持有或累計增持商業銀行資本總額或股份總額百分之五以上的，應當事先報銀監會或其派出機構核准的規定，以及第十二條有關商業銀行股東不得委託他人或接受他人委託持有商業銀行股權的規定，亦系對商業銀行入股條件及股東權利行使的規範。」
(二) 案例二：(2018)湘01民終6987號案件
該案上訴人彭某與被上訴人劉某某因對代持L農村商業銀行股份有限公司股份的合同效力有爭議引發訴訟，兩審法院對於商業銀行股份代持協議效力的認定截然相反。
一審法院裁判觀點認為，本案涉及金融特殊行業的股權代持，對訴爭《投資入股協議書》的效力審查，應從允許代持商業銀行股權可能出現的危害後果進行分析認定。由於資本對銀行股權的角逐，如允許隱名持有商業銀行股權，將使得真正的商業銀行投資人遊離於國家有權職能部門的監管之外，銀行和股東的利益關聯行為可能會處於監管盲區，無法落實穿透式監督原則，如此勢必加大商業銀行的經營風險，妨害銀行業的健康有序發展。加之，由於銀行業涉及社會公眾的切身利益，商業銀行這種潛在的經營風險和治理缺陷在一定情況下還將破壞國家金融管理秩序，危及社會穩定，進而出現直接損害包括眾多儲蓄存款、委託理財等法律關係主體在內的社會公共利益的危害後果。依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項規定，「有下列情形之一的，合同無效：（四）損害社會公共利益」，故本案《投資入股協議書》應認定為無效。
二審法院裁判觀點認為，彭某為實際出資人，劉某某為名義出資人，雙方約定由實際出資人彭某出資並享有投資權益。故雙方所籤《投資入股協議書》實際上系股權代持協議。根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第二十五條第一款的規定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。本案中，彭某與劉某某所籤《投資入股協議書》系雙方真實意思表示，且不存在合同法第五十二條規定的合同無效情形，故雙方所籤《投資入股協議書》合法有效。
(三) 案例三：(2018)贛0830民初627號案件
該案原被告對Y村鎮銀行股份有限公司股份代持協議效力有爭議引發訴訟。
法院裁判觀點認為，被告的代持行為是違反了《銀監會行政許可辦法》第九條第一款第三項「入股資金為自有資金、不得以委託資金，……等非自有資金入股」、《商業銀行股權管理辦法》第十條第二款「商業銀行股東應當使用自有資金入股商業銀行，且確保資金來源合法、不得以委託資金等非自有資金入股……」、第十二條第一款「商業銀行股東不得委託他人或接受他人委託持有商業銀行股權」的規定；但《銀監會行政許可辦法》《銀行股權管理辦法》屬金融機構部門規章，不是法律和國務院制定的法規，其功能是如《商業銀行股權管理辦法》第一條「為加強商業銀行股權管理，規範商業銀行股東行為，保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權益，維護股東的合法利益，促進商業銀行持續健康發展……」規定一樣，主要是金融部門的內部管理性規定，不是效力性規定。據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（一）第四條「……人民法院確認合同無效、應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據」、（二）第十四條「……強制性規定，是指效力性強制性規定」的規定，第三人關於《股權（股金）代持協議書》無效的述稱依法不予採納。
歸納上述法院認定商業銀行股份代持協議有效主要理由是，《商業銀行股權管理辦法》屬於部門規章，而根據《合同法司法解釋（一）》第四條規定，只能以法律、行政法規為依據認定合同無效，法院不得以地方性法規、行政規章作為認定依據。
三、不同裁判觀點的內在成因
2019年11月，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）（以下簡稱《九民會議紀要》）第三條規定「人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當事人的意思自治。要依法審慎認定合同效力。」因此，為尊重市場經濟規律、維護交易安全，法官應以「有效推定」作為合同效力裁判的邏輯起點。[注1]金融領域因關涉國家利益，主要是國家特許經營範圍，具有濃重的行政管理色彩。故一旦金融類案件引發訴訟，法官面臨的首要問題是金融領域行政監管的「國家干預」與《合同法》私法提倡的「意思自治」原則的衝突與協調。因為，傳統意義上，在以自治為其基本原則的市場體系（Market System）中，私法系主要的規則工具，規制的作用有限；在國家干預為主要手段的社群體系中，則高度依賴國家干預以糾正市場失靈，實現公共利益。私法通過矯正正義的實現方式，主要克服自治所產生的利益失衡，而非實現公共利益的公法管途。然而，必須警惕的是通過法律原則、公共利益乃至於擴張法律淵源等方式，諸多公法性質的監管規則開始遁入私法，這使得抽象的裁判理念和法律原則成為損害法律規則確定性和同一性的重要殺手。[注2]因此，前述不同法院對於商業銀行股份代持協議效力認定的不同裁判觀點，究其根源即是對於奉行「國家干預」與「意思自治」的取捨不同。
對於認定股權代持協議有效的法官，實質是嚴格奉行「私法自治」原則，也即只有符合《合同法司法解釋（二）》第四條及第十四條規定的「法律依據」才能認定合同無效，作為部門規章的《商業銀行股權管理辦法》顯然不能作為認定合同無效的法律依據。然而，對於認定股權代持協議無效的法官，實質是通過「社會公共利益」概念將「國家干預」遁入私法範疇，也即認為違反行政監管規定是損害社會公共利益的判斷標準，進而找到私法上的法律規範。但需特別指出，關於社會公共利益，《民法典》第八條改採「公序良俗」表述。「公序良俗」是《民法典》基本原則之一，屬於一般條款，主要功能是在法律應當禁止而沒有禁止的時候發揮「補位」的作用。那麼違反公序良俗的論述顯然不能成為司法裁判「常態」，否則將「虛化」《民法典》的具體規則。
因此，2023年1月10日，最高人民法院審判委員會專委劉貴祥在金融審判工作會議上的《關於金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題》講話稿強調，對公序良俗條款的應用, 既要避免「公序良俗」條款泛化，成為濫用裁量權、司法恣意妄為的「擋箭牌」，也要避免對監管規章中有關公共利益的禁止性規定熟視無睹，甚至機械執法，以規章不能作為認定合同無效依據為由，否定對「公序良俗」條款的適用。[注3]為未來商業銀行股份代持協議效力認定案件的司法裁判指引方向。
四、在未來金融強監管背景下，認定商業銀行股份代持協議無效應為裁判導向與趨勢
(一)《九民會議紀要》規定違反規章的合同效力認定
《九民會議紀要》第三十一條規定，「違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規範對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，並在裁判文書中進行充分說理。」因此，上述規定是將行政監管規章納入到「公序良俗」範疇，進而以違反公序良俗的一般條款作為認定合同無效的理由。
(二)《<民法典>合同編通則部分的解釋》規定違反規章和地方性法規的合同效力認定
《關於適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（徵求意見稿）》》第十九條規定，「合同違反地方性法規、行政規章的強制性規定，經審查，地方性法規、行政規章的強制性規定係為了實施法律、行政法規的強制性規定而制定的具體規定，人民法院應當依據民法典第一百五十三條第一款規定認定合同效力。除前款規定的情形外，當事人以合同違反地方性法規、行政規章的強制性規定為由主張合同無效的，人民法院不予支持。但是，合同違反地方性法規、行政規章的強制性規定導致違背公序良俗的，人民法院應當依據民法典第一百五十三條第二款規定認定合同無效。」所以，上述合同編通則部分的解釋進一步擴張「地方性法規」也可以作為違反公序良俗情形。
(三)《全國法院金融審判工作會議紀要（徵求意見稿）》進一步規定違反監管政策的合同效力認定
《全國法院金融審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（2023年4月）第一條規定「人民法院審理金融糾紛案件，要充分認識到金融活動的強監管屬性，準確認定違反法律、行政法規強制性規定的行為效力。對於法律和行政法規沒有明文規定，地方性法規、行政規章或者國務院金融管理部門的監管政策作出了禁止性規定的事項，要認真研究相關禁止性規定是否符合民法典第一百五十三條第二款關於公序良俗的規定，依法認定無證經營、超範圍經營、收取高額息費等違規行為的效力。」從中可知，目前徵求意見稿不僅規定行政規章與地方性法規，甚至明確監管政策作為「公序良俗」認定標準，再次擴張了「公序良俗」適用範圍。筆者認為，從法律效力層級上分析，《<民法典>合同編通則部分的解釋》第十九條未規定「監管政策」可作為公序良俗認定標準，不宜再進行擴大解釋，否則將大大減損「私法自治原則」。
綜上可知，國家層面對於金融領域強監管的時代已經到來，在未來辦理金融類訴訟案件中，在重點關注法律、行政法規基礎上，也應當一併關注行政規章、地方性法規，甚至監管政策相關禁止性規定，從維護金融市場基本秩序、維護金融安全、防控系統性金融風險等方面識別是否違反公序良俗。從該種立法和司法導向上，未來商業銀行股份代持協議效力裁判將會趨向合同無效的導向和趨勢。正因為此，山東高院將筆者代理的案件列入典型案例介紹是「聚焦金融機構股權代持和金融監管規章適用」。最後，由於金融監管的複雜性、金融產品多樣性、規章制定主體的多樣性、規章規範目的的多樣性、是否有上位法授權等因素，金融規章適用的規範化、精準化也將是司法實踐中不斷探索的重點。
註釋及參考文獻:
[1] 侯國躍. 在事實與規範之間：合同效力裁判規則的體系解釋[C]//上海市法學會.《上海法學研究》集刊（2019年第24卷 總第24卷）
[2] 王毓瑩.隱名股東的身份認定及其顯名路徑——基於最高人民法院76份裁判文書的實證分析[J].國家檢察官學院學報,2021,29(02):53-67.
[3] 劉貴祥.關於金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題[J].法律適用,2023(01):10-22.
【 特別聲明：本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見，僅供參考和交流，不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】
作者簡介
趙慶
國浩濟南律師
業務領域：公司與商事糾紛案件
郵箱：zhaoqingjn@grandall.com.cn
