國浩視點 | 論工程款優先權與抵押權的衝突與緩和

編者按

編者按:《民法典》沿襲了原《合同法》對於建設工程款優先受償權的規定,但未能明確其屬性,由此便引發其與抵押權間受償順位的爭議,儘管《建工司法解釋(一)》第36條專為解決此爭議而設,但該規則不免有一刀切之嫌,難以有效化解建設工程款優先受償權與抵押權間的矛盾。為回應建設工程款優先受償權的行使規則、行使方式、受償順位、權利範圍以及能否行使別除權等詰問,短期內需明確建設工程款優先受償權系法定抵押權的擔保物權屬性,待時機成熟則應積極探索建立建設工程款優先受償權登記制度,並不斷完善整個制度體系。

本文榮獲四川省法學會破產法學研究會「第四屆破產法治·天府論壇——房地產行業破產保護專題研討會」徵文二等獎

目 錄

一、引言

二、工程款優先權當前面臨的問題

三、工程款優先權性質探究

四、構建工程款優先權登記制度思考

五、總結

一、引言

建設工程款優先受償權人(以下簡稱「優先權人」)能否在破產程序中以其享有建設工程款優先受償權(以下簡稱「工程款優先權」)為由行使別除權?對此,理論與實務界均存在爭議,在最高人民法院公佈指導案例73號後,雖未徹底停息爭議,但也極大地統一了裁判的尺度,有力地保障了優先權人的權利與建築工人的利益。然而,當發包人破產時,銀行等金融機構基於在建工程所享有的抵押權應如何保障其完整利益缺又成為新的疑惑,主要原因在於《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《建工司法解釋(一)》)第36條[注1]原則上規定了工程款優先權受償順位先於抵押權,由此便引發關於優先權人與抵押權人利益如何平衡問題的思考,事實上,《建工司法解釋一》第36條「一刀切」的司法解釋,無法真正消弭工程款優先權與抵押權之間的矛盾與衝突。如何平衡優先權人與抵押權人間的利益訴求,不僅考驗法官對於工程款優先權性質、體系定位等內容的理解與把控,同樣對未來完善工程款優先權制度框架構建有著較高要求,本文希冀通過對於工程款優先權的若干問題的探討,提供緩和工程款優先權與抵押權矛盾衝突的思路。

二、工程款優先權當前面臨的問題

自1997年《中華人民共和國合同》(以下簡稱「原《合同法》」)第286條引入工程款優先權以來,工程款優先權的行使始終伴隨著以下爭議:

(一) 行使工程款優先權前置司法確認爭議

優先權人行使工程款優先權是否須先經司法前置程序確認後方可行使?理論界及實務界對此有不同觀點。持贊同觀點的認為,由於爭議發生時,承包人對建築物是否享有以及在多大程度上享有工程款優先權受到工程施工進度、工程狀態以及工程結算等情況影響,未經司法程序確認,無法判斷承包人是否享有工程款優先權,自然無法直接行使工程款優先權。[注2]持反對觀點則認為,優先權人可直接行使工程款優先權,無須經過司法前置確認程序,概由工程款優先權本身所具有擔保物權性質所致。該問題之所以會呈現出截然不同的觀點,主要原因有兩點:第一,理論及實務界對於工程款優先權的性質暫未達成一致意見,大多數觀點認為工程款優先權不能納入法定抵押或法定擔保範疇;第二,我國在引進並完善工程款優先權的同時,至今仍未建立起工程款優先權登記制度,進而無法參照抵押權的行使規則在未經司法前置確認的情況下徑直行使工程款優先權。

本文認為,工程款優先權的行使無須經過司法前置程序確認,其原因包括:第一,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第807條[注3]在立法表述上並未排除優先權人在未經司法確認的情況下直接行使工程款優先權;[注4]第二,《中華人民共和國民事訴訟法》第203條規定了抵押權實現的特別程序,[注5]鑑於優先權本質上仍屬擔保物權,故而工程款優先權的行使可以參照適用特別程序進行行使;第三,無須經司法前置程序確認工程款優先權具有現實價值。關於建設工程價款優先受償權的行使,《建工司法解釋(一)》第41條規定承包人應當在發包人支付工程款之日起的十八個月內行使,[注6]而對於如何確定發包人應當給付建設工程價款之日,《民法典》及《建工司法解釋(一)》均未作明確規定,最高院則認為可參照適用《建工司法解釋(一)》第27條的建工程款利息確定規則。[注7][注8]因此,若建設工程施工合同關於工程款的支付時間節點約定不明,工程款支付時間將與工程竣工驗收、工程項目交付使用或承包人起訴時間以及工程最終結算時間節點高度關聯,遺憾的是,以上時點均可能晚於抵押權人行使抵押權的時點,而一旦發生該情形,建設工程款優先權將有名無實,是故工程款優先權無須經過前置司法確認程序具有現實必要性。

當然,基於工程結算週期較長且結果的難以精準預測的特性,在沒有辦理最終結算的情況下可探索允許承包人參照合同關於價款、施工內容及範圍的約定行使工程款優先權。對此, 2022年8月1日施行的《財政部、住房城鄉建設部關於完善建設工程價款結算有關辦法的通知》(財建〔2022〕183號)第2條「當年開工、當年不能竣工的新開工項目可以推行過程結算。」規定了部分工程的過程性結算,據此,在建工程進行了過程結算的滿足部分工程款支付條件,承包人對辦理了工程結算的工程則享有「過程性工程款優先權」,若過程性結算多次發生,則「過程性工程款優先權」也會多次產生,此與最高額抵押的構造類似,可允許司法審判環節對「過程性工程款優先權」完成確認。

(二) 工程款優先權受償順序及受償範圍

1. 工程款優先權順位的立法表達及隱藏問題

(1) 工程款優先權受償順位立法考察

自原《合同法》第286條引入工程款優先權以來,理論與實務界關於工程款優先權是否優先於抵押權一直爭論不休,直至《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》(以下簡稱《優先受償權問題的批覆》)的生效,該問題才有了初步答案,《優先受償權問題的批覆》第1條規定:「認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權」,《建工司法解釋(一)》第36條基本上沿襲了《優先受償權問題的批覆》中關於優先權受償順位的規定。至此,工程款優先權具有優先於抵押權的效力規則基本得到確立,逐步成為共識。

(2) 工程款優先權與抵押權之間的衝突

針對在建工程上同時存在的工程款優先權與抵押權時,在優先保障總承包人及建築工人權益的立法政策的影響下,司法解釋似乎已經給出了較為明確的答案,然而單一的制度供給難以有效應對複雜的情形。事實上,不論建設工程合同,還是伴隨房地產開發始終的借款合同,無一例外都屬於典型的商事合同,故而,金融機構與總承包人作為理性經濟人都應當承受合理的商業風險,不應輕易的否定抵押權仍具有優先受償的可能性,進而對工程款優先權與抵押權的衝突進行類型化識別將具備現實價值。抵押權與優先權的衝突主要可以分為兩類:

第一,先抵押後開工。

對於發包人而言,其建設資金中的小部分來源於企業自身出資,而絕大部分都來源於市場融資,發包人在獲得土地使用權後通常會以此為抵押財產,向金融機構進行融資,因此,工程項目融資先行的特性決定了金融機構與發包人之間的借款合同以及抵押合同生效的時間通常早於發包人與總承包人之間簽訂的建設工程合同生效時間。如此一來,若金融機構在提供貸款資金前便成功設立意定抵押權的,則其抵押權設立時間便早於承包人的工程款優先權的形成時間。毫無疑問的是,在先抵押後開工情況下,金融機構在放貸時很難預見到發包人是否能同時償還工程款及金融借款,即便是履行審慎的注意及審查義務後,因為項目施工過程中可能突發變化,此種情形下讓金融機構獨自承受抵押權無法實現的風險缺乏合理性,尤其在當下房地產行業進入深度調整的背景下,更應謹慎對待。

第二,先開工後抵押。

實踐中發包人以自有資金進行工程建設,到一定階段後再向金融機構融資的情形也不在少數,若此時的發包人將項目所對應的土地使用權或已完工工程一併為金融機構設定在建工程抵押的,便可納入先開工後抵押類別。在先開工後抵押的情況下,金融機構作為理性經濟人,應當能夠預見到,一旦發包人無法同時清償工程款債權與金融債權,其抵押權將無法得到全部滿足的商業風險,概因其明知或應知工程項目已有權利負擔,則此時使金融機構承擔相對多的抵押權無法得到全部滿足的風險有一定合理性。

就司法實務而言,上述兩種類別中的第一類較第二類更具普遍性,因此一刀切的規定工程款優先權具有優先於抵押權受償,實難妥善處理工程款優先權與抵押權間的衝突。值得一提的是,自恆大暴雷以來,越來越多的房企開始出現金融違約,這無疑對金融機構對房企償債能力的信心造成嚴重衝擊;無獨有偶,集體停貸事件也進一步影響著金融機構對房企償債能力的信心。本文認為,恢復金融機構對房企的信心,恢復其對抵押權能有效保障其債權的信賴至關重要。

此外,在發包人與總包人意欲以房抵債時,目標房產所對應的土地使用權是否存在權利負擔通常會左右最終的抵償結果。對於總包人而言,即便其對於目標房產具有工程款優先權,但目標房產所對應的土地使用權無任何權利負擔無疑更能推動以房抵債的最終履行,原因在於,目標房產所對應的土地使用權有權利負擔時,後續發生司法糾紛概率較大,這無疑增加了交易的時間成本與金錢成本。反過來,金融機構在以房抵債時會面臨同樣的問題。

綜上不難發現,工程款優先權與抵押權間衝突的化解重任非《建工司法解釋(一)》第36條的單一制度供給可以勝任的。

2. 工程款優先權與抵押權處置環節的衝突

我國司法實踐對於工程款優先權對應的財產範圍歷來就有爭議,原《合同法》第286條與《民法典》第807條均將工程款優先許可權定為「該工程」,此種立法表達看似明確,然而實踐中卻爭議不斷,其與「房地一體」原則密切相關。

(1) 房地一體的立法考察

首先是房地一體抵押規則。《民法典》第397條規定「以建築物抵押的,該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建築物一併抵押。抵押人未依據前款規定一併抵押的,未抵押的財產視為一併抵押。」沿襲了《中華人民共和國物權法》(以下簡稱「原《物權法》」)第186條的規定。房地一體抵押規則加強了對金融機構等抵押權人的保護,因為不論抵押合同是否將房地打包設立抵押權,在建工程抵押權人都將因房地一體抵押規則獲得對土地使用權及建築物等不動產的抵押權,而對不屬於抵押合意範圍的土地使用權或建築物等不動產所有權上設立抵押權,能設立法定抵押權。[注9]值得注意的是,房地一體抵押規則在增強對金融機構等抵押權人保護的同時,無形中加劇了抵押權與優先權的衝突,其原因在於,若抵押人以在建工程設定抵押,在工程款優先權沒有達到行使條件甚至在未過除斥期間的情況下,工程上抵押權與優先權勢必共存,在抵押權人對建築物所對應的土地使用權享有抵押權的同時,是否仍堅持優先權優先於抵押權受償不無疑問。

其次是房地一體處分規則。《民法典》第356條、357條,延續了原《物權法》第146條、第147條的規定,規定了在建築物等不動產在發生物權變動時,其附著的土地使用權一併物權變動,房地一體處分規則下,在抵押權人或優先權人在對標的物進行處分時,都需遵循房地一體處分規則,整體變現。

最後是處置後的受償問題。房地一體處分後更為核心的問題是如何確定優先權人與抵押權人的受償範圍。對此,司法實踐中主要有三種受償方式:第一,房地一體處置,由優先權人第一順位優先受償。該方式忽略了工程款優先權所對應的標的物僅有建築物,而不包括未附著承包人材料價款以及建築工人勞動的土地使用權,不足取。第二,房地分別對應,分別優先受償,即抵押權人行使對土地使用權上抵押權優先受償,優先權人對建築工程行使優先受償權,該方案也是最高院在所持觀點,最高院認為:「房地一體應當理解為針對處置環節,而不能將建築物與土地使用權理解為同一財產。因此,雖然對房地產一併處分,但應當對權利人分別進行保護。」[注10]總體上,該方案能較好地處理抵押權人與優先權人之間受償問題。第三,房地整體處置,抵押權人與優先權人按比例受償。因該方案明顯有違《建工司法解釋(一)》第36條文義而不足採。比較而言,第二種方案更為妥當、合理,原因有二:儘管現行法規定了房地一體規則,但房和地本身是相對獨立的兩種財產權,均具有獨立的財產價值,此其一。對在工程開建前,就已設立的抵押權,與總承包人對工程項目享有的優先權,整體上區隔較為明顯,分別受償具有可行性,此其二。唯應注意的是,第二種方案恐難以有效解決在建工程抵押時工程款優先權與抵押權並存於建築工程上的如何受償的問題,因為工程款優先權與抵押權皆為擔保物權,而工程款優先權又缺乏公示制度,一刀切的使其優先於抵押權受償缺乏堅實的法理基礎。

此外,就工程款優先權與抵押權間的衝突還表現在當在建工程毀損滅失或完成物權變動後,對於補償款或處置所得價款工程款優先權可否物上代位而優先於抵押權受償,因為抵押權具有物上代位性,而工程款優先權是否也有目前存在爭議,該問題同樣直擊工程款優先權的核心問題——工程款優先權是擔保物權嗎?

(三) 破產程序中優先權人能否行使別除權爭議

優先權人能否在破產程序中行使別除權,《破產法》第109條規定:「對破產人的特定財產享有擔保權的權利人,對該特定財產享有優先受償的權利。」因此,如何解釋「享有擔保權」將直接影響優先權人在破產程序中的權利實現順位,從文義解釋上看,「享有擔保權」僅包括典型擔保物權,即抵押權、質權、留置權,優先權似不在可得優先受償之列,但從體系解釋上看,《建工司法解釋(一)》第36條規定工程款優先權優先於抵押權受償,依舉輕以明重之法理,既然抵押權可在破產程序中優先受償,則工程款優先權因優先於抵押權自然可以在破產程序中優先受償。唯需特別指明的是,工程款優先權得以在破產程序中獲得優先受償究其本質系工程款優先權屬於法定抵押權。[注11]實踐中對於工程款優先權能否在破產程序中優先受償歷來存在爭議,但自最高人民法院73號指導案例始,優先權人在破產程序中可得優先受償的裁判規則逐步確立。

三、工程款優先權性質探究

目前有不少觀點認為爭議工程款優先權的屬性沒有必要,但正如前文分析中所涉及的工程款優先權的行使是否應經前置司法確認、工程款優先權與抵押權的衝突、工程款優先權能否在破產程序中優先受償等問題,無一不將問題的根源指向工程款優先權的性質,所以探究優先受償權的法律屬性具有必要性。[注12]

(一) 比較法上的工程款優先權

大陸法系國家或地區的民法大都規定了工程款優先權制度,以工程款優先權是否歸屬於物權不同,制度設計上有所不同,以法國民法和日本民法中優先權一般認為不具有物權屬性,而德國民法和台灣民法中的優先權一般認為屬擔保物權。

1. 法國法:統一的法定擔保制度下的優先權

法國法雖與德國法同為大陸法系代表,但因其不區分債權與物權,因而法國法構建起的優先權制度可以同時將債的一般擔保與債的特殊擔保納入其涵射範圍。《法國民法典》第2092條規定:「任何人,個人負有債務者,均應以其現有的與將來取得的動產和不動產,履行其約定承擔的義務」,第2093條規定:「債務人的財產為其全體債權人之共同質押物;此種財產的價金,應依各債權人之債權數額平等分派之」,據此法國民法用兩個條文搭建起了優先權制度框架,同時法國民法上的優先權分為一般優先權與特殊優先權,而特殊優先權內部又可分為動產上的優先權與不動產上的優先權。[注13]具體而言,法國法上的一般優先權與權則指在債務人的所有財產或一般財產上設定的優先權,用以解決特殊政策需要優先受償的債權;而特殊優先權指在債務人的特定財產上設定的優先權, 旨在解決與特定財產有牽連的特殊債權的優先受償問題,因特殊優先權存在於債務人的特定財產上,因此事實上具有優先受償性,我國優先權制度類似於法國的特殊優先權制度。

2. 日本法:先取特權制度

日本民法是法國民法與德國民法融合下的產物,因此其優先權制度也同時吸收了法國民法與德國民法的特點,與法國民法一樣的是,日本民法上的優先權制度也分為一般先取特權與先取特權,前者對應法國民法上的一般優先權,後者包括動產先取特權與不動產先取特權的特殊先取特權則對應法國民法上的特殊優先權,與此同時,由於日本民法同德國民法一樣區分債權與物權,因此日本民法將先取特權置於物權編中,但值得注意的是,由於日本民法中的一般先取特權並非依附於特定財產,因此日本民法上的一般先取特權不具有擔保物權所應當具備追及效力,其本質上並不屬物權。[注14]

3. 德國法:物權屬性的優先權

德國民法不同於法國民法,其堅守物權特定原則與債物二分原則,因此法國法上以債務人全部債務作為擔保財產的一般優先權因違反上述基本原則而不能被納入德國民法物權編,當然法國民法和日本民法上基於特定財產而設立的優先權因符合上述原則自然而然可以進入物權編,成為擔保物權。[注15]例如,《德國民法典》》第二編第648條規定:「建築工程或者建築工程之一部分的承攬人, 可以針對自己由合同產生的債權,請求就定作人之建築用地給予保全抵押。」並在第三編第1184條規定:「保全抵押權必須在土地登記簿上標明。」[注16]值得注意的是,德國民法在債權編規定了類似於我國的「建設工程款優先受償權」,同時在物權編設置了相應的登記制度。

此外,台灣「民法」仿照德國立法例,也規定了類似於我國民法上的工程款優先權,並將其明確為法定抵押權,台灣「民法」第513 條規定:「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物,或為此等工作物之重大修繕者,承攬人得就承攬關係報酬額,對於其工作所附之定作人之不動產,請求定作人為抵押權之登記;或對於將來完成之定作人之不動產,請求預為抵押權之登記。」

綜上不難發現,大陸法系的典型代表國家和地區均規定了優先權制度,其中法國法和日本法因不承認物權特定原則故而較為接近,而德國法和台灣「民法」較類似,此外,日本法、德國法和台灣民法均將類似與我國的「建設工程款優先受償權」定位於法定抵押權,而且德國民法和台灣「民法」還配套設置了登記制度,其中台灣「民法」的登記制度為複合登記制度,既可以完工後進行登記,也可以開工前登記。

(二) 我國工程款優先權的體系定位

工程款優先權在我國性質究竟如何,歷來有爭議,主要有留置權說、法定抵押權說、法定優先權說,其中法定優先權說為實務中的大多數學說。

1. 留置權說

將工程款優先權界定為留置權主要受立法體例的影響。[注17]自合同法以來,我國在典型合同改變了傳統大陸法系的做法,將承攬合同與建設工程施工合同並列設置,但事實上建設工程施工合同實可視為承攬合同最為典型的一類。《民法典》第783條規定:「定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的,承攬人對完成的工作成果享有留置權或者有權拒絕交付,但是當事人另有約定的除外」因而承攬人對其工作成果在定作人未付款時享有留置權。而建設工程施工合同作為典型的承攬合同,依據《民法典》第808條:「本章沒有規定的,適用承攬合同的有關規定」的規定,可在建設工程施工合同章沒有規定的情況下適用承攬合同的規定,因此作為承包人對其建設且質量合格的工程的建設工程款優先受償權與定作人對其製作的定作物的留置權在性質上具有相似性,故而參照承攬合同的規定將其界定為留置權。然而,根據《民法典》第447條第1款:「債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法佔有的債務人的動產,並有權就該動產優先受償。」之規定,留置權之客體應為動產,所以將難以建設工程款優先受償權界定為留置權。

2. 法定抵押權說

法定抵押權說認為建設工程款優先受償權在立法過程中就清楚界定為法定抵押權,對此,作為原《合同法》及原《物權法》主要立法參與者的梁慧星教授就指出「合同法第286條,從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過,始終是指法定抵押權。在歷次專家討論會上,未有任何人對此表示異議,未有任何人提出過規定承包人優先權的建議。」[注18]明確認為建設工程款優先受償權可解釋為法定抵押權的還有最高院孫華璞法官,其認為「鑑於承包人優先受償權的本質屬於擔保物權,且與傳統擔保物權存在著諸多區別,所以可把這種新型的擔保物權稱之為法定抵押權。」[注19]與此同時,作為《民法典》的主要立法參與者王利明教授雖未明確表明建設工程款優先受償權系法定抵押權,但也表達了法定優先權屬於法定物權的觀點。[注20]與之類似的觀點還有,申衛星教授認為「優先權與質權、抵押權、留置權同屬於擔保物權」[注21]孫新強教授認為「法定抵押權取代優先權後,先前有關優先權的各種爭論會戛然而止」[注22]由此不難發現,自我國引入建設工程款優先權以來,學界及實務界均有相當大的聲音將其界定為法定抵押權。

3. 法定優先權說

目前實務界更多的將建設工程款優先權界定為法定優先權,最高院則有意迴避了對於建設工程款優先權性質的界定,將其表述為「優先受償權」,孫新強教授認為「最高人民法院的司法解釋實際上什麼也沒有解釋」[注23],將建設工程款優先權界定為法定優先權的主要理由是,將其界定為優先權或法定抵押權不存在實質上的差異。[注24]本文認為,將建設工程款優先權界定為法定優先權忽略了一個重要事實,即建築工人與發包人間多數情況下並未建立起合同關係,保護農名工權益是我國引入建設工程款優先權相當大的影響因素,然而,建築工人在事實上不僅沒有同發包人建立合同關係,甚至沒有實際佔有工程,因此將其界定為法定優先權並不能當然的起到保護農名工權益的效果。

通過對各學說的介紹與比對,本文認為應將建設工程款優先權界定為法定抵押權。主要原因如下:

第一,儘管我國奉行物權法定原則,但我國存在法定物權,承攬合同中的留置權、在建工程中抵押權人基於房地一體獲得法定抵押權即為例證,又因建設工程合同系典型的承攬合同,在建設工程合同可參照適用承攬合同規定以及工程款優先權客體為不動產的情況下,為避免突破留置權客體通常為動產現有制度框架,將工程款優先權界定為法定抵押權符合體系的內在邏輯。

第二,將工程款優先權界定為法定抵押權能消弭工程款優先權行使是否經司法前置確認的爭議。目前關於抵押權的行使無須司法前置確認早已為大眾所接受,將工程款優先權界定為法定抵押權,可使其參照抵押權的形式規則進行權利行使,從而破除需前置確認的爭議。

第三,將工程款優先權確立為法定抵押權能為工程款優先權的物上代位性、物上追擊力提供理論準備。第四,將工程款優先權界定為法定抵押權將為探索建立工程款優先權登記制度提供理論基礎。之所以目前關於工程款優先權實務界存在較大爭議,其未能構建起對應的登記制度是其誘因,將工程款優先權界定為法定抵押權,並從保障交易安全與降低交易成本角度出發,能很好的為搭建其登記制度提供理論基礎。

四、構建工程款優先權登記制度思考

(一) 建立工程款優先權登記制度必要性分析

根據物權公示公信原則,若採用法定抵押權價值體系,工程款優先權的公示公信制度卻處於真空狀態,不利於保障交易安全與維護交易秩序。嘗試建立工程款優先權登記制度,不僅可以統一擔保物權登記制度,還能緩和權利競合衝突的現狀。

1. 緩和與抵押權人之間的權利衝突

(1) 登記制度具有的公示公信作用

權利需要通過一定表徵方式加以彰顯,交易者需要知道其可以信賴的權利表徵方式和權利的具體構成。[注25]物權公示原則是將物權變動通過具有公信力的方式向社會公示,使第三人清楚知曉物上權利的現狀,以起到保障交易安全、避免交易衝突的目的。《民法典》第209條、216條分別延續了原《物權法》第9條、第16條關於我國不動產物權變動登記制度所確立的公示、公信原則。登記制度作為我國不動產物權主要的公示方法,能夠真實、準確地反映物上權利的種類、內容、時間與歸屬等資訊,登記簿上記載的內容也被推定為具有法定真實可信性,進而提高權利人與第三人的注意義務,在產生權利衝突時,優先保護應當對登記公示產生信賴之人[注26]。因此,將工程款優先權進行登記,可以準確地對外公示在建工程法定抵押設立的事實,也為交易第三方提供完整、準確的房地抵押記錄,使其了解在先已設立工程款優先權的事實,並在此基礎上作出是否繼續進行交易的商業判斷。

基於維護特殊群體利益而創設的工程款優先權,旨在維護實質公平,衡平社會多方權益的考慮,即便是法定的工程款優先權,其在法理上也應當在先履行公示的程序,使發包人的其他債權人明確知悉法定抵押權的存在,也能更好地發揮其理順與抵押權間受償順位價值。工程款優先權登記制度的設立,是將工程款優先權與其他擔保物權統一納入了物權登記公示的範圍內,既明晰了物上權利分佈,又保護了第三人對工程款優先權具體權利內容的知情權,將目前關於模糊不清的權利競合問題在前置登記程序中加以釐清,實現權利衝突的化解。

(2) 進一步明確與抵押權人之間的受償順序

房地產企業破產的清償中的衝突之一便是工程款優先權與在建工程抵押權之間的清償順序,雖《建工司法解釋(一)》第36條對二者的受償順位有規定,但該一刀切的司法解釋存在不合理之處已如前述,因此,藉助登記制度的「效率」優勢能夠統一抵押權間的登記適用規則,化解實務中較為複雜的權利衝突問題。

首先,法定抵押權並不必然優先於意定抵押權,兩者之間最大的區別在於抵押權產生的原因不同,而不是優先級別。法定抵押權基於法律規定而設,意定抵押權則根據抵押人與抵押權人之間的合意約定而成,從法理上來看,兩種權利之間不應預設優先順序。民法典賦予承包人工程款優先權,已經體現了對弱勢債權人的特殊保護,若再將該工程款優先權的受償順位不加區分地優先於所有抵押權,則不免有過度保護之嫌,容易導致對其他抵押權人的權利的侵害,降低其他債權人積極性。[注27]

其次,根據我國的登記法律制度,一般基於非法律行為的物權變動通常只有在處分物權時才需要進行登記,因為其物權設立的根據在於法律規定,而非登記。工程款優先權是基於法律規定而設立的擔保物權,承包人對在建工程的物上權利不應以是否登記作為生效要件。因此在登記制度的選擇層面,工程款優先權應當採用「登記對抗主義」,即,若未經登記承包人對工程款的受償順序不應優先於已登記的擔保物權人,進而以登記順序確定不同擔保物權之間的受償順序。藉此,工程款優先權與在建工程抵押權人的清償的順序也將更未合理。

2. 進一步降低工程款優先權行使成本

(1) 登記制度能更好的起到公示公信作用,有利於保障交易安全

工程款優先權存在相對隱秘性,特別在於其權利行使時間和範圍的不確定性,這種隱秘性和溯及效力構成了不動產交易中的安全隱患。[注28]因為建設工程的階段性特點,項目實際支出價款、完成時間等合同約定內容都會伴隨著施工的進行不斷產生變更,施工合同無法提供準確性的約定,法律規則更難以提供嚴絲合縫的調整方案,只能採取「自應當給付之日起」、「國務院有關行政主管部門關於建設工程價款範圍的規定」等表述方式進行技術規定,但這顯然難以應對複雜的實務情形。工程款優先權登記制度可以打破法定抵押權的秘密性,使原來模糊不清的優先權人、法定抵押的財產範圍、法定抵押的數額等內容躍然於紙上,既明確保護了優先權人的權利,也為後續抵押權人提供了選擇、判斷的制度環境,能夠起到維護交易秩序、保障交易安全的效果;同時也進一步督促承包人保護其享有的法定受償權,及早進行登記,並以公示程序對外公開其工程款優先權。藉助登記制度將實現物上的擔保權利從一開始便明確清晰的法律效果,有助於減少後續對於承包人是否享有工程款優先權以及在何種範圍內享有工程款優先權的爭議。

(2) 進一步明確工程款優先權的行使無需履行前置司法確認程序

申請實現工程款優先權屬於申請實現擔保物權的非訴程序,應當進行按照實現擔保物權的非訴程序進行形式上的審查,保障程序實現的。目前法律規定的工程款優先權實現方式系通過與發包人協商折價或申請法院拍賣變價的途徑予以實現,大多數優先權人還是會選擇首先向法院提起確認之訴的方式確權,同時確定優先受償款的數額範圍,但這與擔保物權實現程序的價值取向相違背。工程款優先權的根本屬性,乃法定擔保物權,本身無需將司法確認作為前置程序,只有在對優先受償權內部法律關係存在爭議時,才對優先受償權進行實質審查。實務中,法院對權利人申請實現的擔保物權僅進行形式審查,只要其擔保物權已經依法登記,符合擔保物權行使條件的,即可作出裁定。建立工程款優先權登記制度後,權利人即可適用抵押權實現的非訴程序,避免司法實質審查的前置程序,減少訴訟成本,提高權利實現效率。

(3) 破產程序中迅速完成債權性質確認

破產程序規定對申報債權的確認,需先由管理人對債權性質進行認定,並將認定結果交債權人會議審核確認,最後由法院裁定認可。實踐中,對建設工程款債權進行審查的材料包括但不限於建設工程合同、資質證明檔案、圖紙、結算協議、驗收報告、工程量確認單等[注29],紛繁複雜,與之形成鮮明對比的是對有擔保債權性質的審查,其主要通過核查財產擔保登記的途徑進行確認。因此,若工程款優先權適用擔保物權的登記制度,則管理人在債權審查階段按照有擔保債權審查方式對工程款優先權的債權性質進行快速確認。在債權確認的基礎上,優先權人還有權行使別除權,別除權本質上是債權人對債務人特定財產所享有的優先受償權,以抵押權、質權等擔保物權為基礎[注30]。別除權的形式需滿足基礎權利的有效存在,適用登記生效或登記對抗原則的擔保物權應當在破產程序開始前經合法登記。因此,經登記的優先權人可以不用經過破產管理人或法院的事先同意,直接主張行使其別除權,提高優先受償權的實現效率。

(二) 建立工程款優先權登記制度可行性分析

1. 工程款優先權抵押登記

針對建築工程承包人的優工程款優先權,比較法上主要有兩種登記方式:一類是以建設工程款總預算額作為優先受償債權的總額,只登記一次;另一類則根據施工進程進行兩次登記,第一次明確優先受償權的效力範圍,第二次登記確定優先受償權的實際總額。兩種登記優劣明顯,僅登記一次的程序更為簡潔,能節省辦理多次抵押手續的成本,更符合商事實踐中的效率要求;兩次登記的方式相較更為繁瑣,但也回應了建設工程項目階段性變化複雜的現實特點,使登記的擔保數額更為準確。本文認為,對於工程款優先權的登記,主要目的在於起到公示對抗的效力,因此可以選擇簡便登記的方式,避免因登記制度附加更多交易成本。

根據國內現有不動產登記制度,可以參照最高額抵押權登記制度的規則設計,對承包人的工程款優先權進行登記。工程款優先權與最高額抵押權存在相似之處,即:雖然無法在最初設定抵押時確定其所擔保的實際準確範圍,但兩者所擔保的債權都有特定的範圍[注31]:最高額抵押權為合同約定的最高額度、工程款優先權則是預算總價款。有學者認為,由於建設工程總價款的不確定性,工程款優先權的登記是請求將來發生建設工程物權變動時優先受償的債權[注32],與預告登記的價值取向相符。值得注意的是,預告登記的功能一方面在於排除物權人的任意處分,另一方面則表現為其公示作用,工程款優先權應當理解為只包含保障債權清償並就價款優先受償的權利,並不具有排除發包人對在建工程或房產處分權的效果。[注33]

2. 我國已確立起較為完善的不動產登記制度

隨著社會實踐的發展,不動產登記範圍會隨著權利類型的擴張而不斷髮生變化,客觀上需要不動產登記制度的更新適配。[注34]隨著《民法典》《關於適用有關擔保制度解釋》《不動產登記暫行條例》及實施細則的頒佈與修改,我國從立法層面已初步搭建起統一的不動產登記體系,並不斷結合實現需要從登記種類的完善、登記查詢制度的建立和登記程序的簡化等方面進行改革。與此同時,在實務操作層面,《自然資源部關於做好不動產抵押權登記工作的通知》作為底層配套的登記操作指南,在明確不動產抵押範圍、明確記載抵押擔保範圍之外,還統一了不動產登記記載事項和各地不動產登記執行格式,有效落實了不動產登記制度,保障了不動產交易安全,提高了不動產交易經濟效率。因此,現行不動產登記制度對在建工程、商品房預購等登記制度設計,體現著立法對新型不動產權利的回應,應當認為組建起了一套具有包容性的法律框架,這也為工程款優先權登記制度的設立提供了可能。

3. 建設工程施工合同中關鍵條款為登記提供了可能

根據《民法典》第795條的規定,施工合同的內容一般包括:工程範圍、建設工期、工程造價、撥款和結算等條款,這些合同約定事項構成了對優先受償權進行登記的基礎。

(1) 合同價款條款

實踐中,工程因發生了設計變更、現場簽證確認等情形會發生最終結算金額大於合同約定金額的情況,但更多的情況是結算金額低於合同約定的金額。因此,工程款優先權的範圍通常小於合同金額,故而在登記制度設計時應當將施工合同約定的合同金額作為被擔保的主債權數額,並於登記簿中記載,對此可以參考《日本民法典》第338 條的規定[注35];竣工結算後所確認的合同價格為工程款優先權的實際範圍,若最終確認的合同價格低於原登記的主債權數額,則按照實際合同價格優受償,超過部分仍享有工程款優先權,但不應第一順位受償,概因超過部分未登記所致。

(2) 施工範圍、施工內容條款

若在工程開工前就對工程款優先權進行預告登記,則登記的標的物尚不存在,依據司法解釋,抵押權的效力範圍不及於續建或新增建築物[注36],然而,一方面工程款優先權作為法定抵押權其設立非依當事人意思合意,乃基於法律規定;另一方面,針對未開工工程進行預告登記有助於對外公示在建工程上已存在的權利,保障交易安全、維護交易秩序,因此可考慮在開工前就進行登記。當然,工程款優先權登記最終需落腳於具體的擔保財產,而施工範圍、施工內容條款就明確了工程款優先權將來可能對應的擔保財產範圍,因此登記時應當將相關內容納入登記簿。

五、總 結

工程款優先權自引入我國的二十多年以來,其在保障工程總包人權利和農名工利益方面發揮了至關重要的作用,但隨著我國房地產行業進入深度調整期,房企的償債能力明顯下滑,工程總包人的工程款債權與金融機構的借貸債權均面臨無法全額獲償的困境,由此加劇了工程款優先權與抵押權間的衝突。現行的《建工司法解釋(一)》第36條關於工程款優先權優先於抵押權受償的規定未充分平衡優先權人與抵押權人的權利保障問題,其中的重要原因便是我國沒有對工程款優先權乃法定抵押達成共識,忽略了工程款優先權作為法定抵押與意定抵押重在設定方式上的差異。為緩和工程款優先權與抵押權間的衝突,可分為短期工作和長遠規劃。現階段,應對《建工司法解釋(一)》第36條進行類型化解釋,即肯定「先施工後抵押」類型中的工程款優先權的為第一順位受償;而對「先抵押後施工」則需作更細緻的處置,針對在建工程,在權利確認環節,儘管此時不滿足工程款優先權的行使條件,但法院仍應確認包人對於在建工程享有權利,而在財產處置環節應根據總包人的工程款債權數額進行預留,對於已竣工工程,則應在處置環節明確工程款優先權的權利範圍是工程本身、抵押權的權利範圍是工程所附著的土地使用權。著眼未來,為使工程款優先權制度與抵押權制度更好地發揮各自作用,首先應明確工程款優先權的屬性乃法定抵押權,其次應在現有統一不動產登記制度框架下探索建立工程款優先權登記制度。

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註釋及參考文獻:

[1]《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十六條:承包人根據民法典第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受償權優於抵押權和其他債權。

[2] 參見石佳友:《建設工程合同修訂的爭議問題》,載《社會科學輯刊》2020年第6期。

[3]《中華人民共和國民法典》第八百零七條:發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

[4] 參見肖峰、韓浩:《建設工程價款結算及其優先受償權的若干實務問題》,載《人民司法》2021年第22期。

[5]《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零三條:申請實現擔保物權,由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照民法典等法律,向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。

[6]《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十一條:承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權,但最長不得超過十八個月,自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

[7]《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十七條:利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:(一)建設工程已實際交付的,為交付之日;(二)建設工程沒有交付的,為提交竣工結算檔案之日;(三)建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。

[8] 參見最高人民法院(2019)最高法民終442號判決書。最高院在判決中指出:「如何確定發包人應當給付建設工程價款之日,可以根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規定判斷。」

[9] 參見高聖平:《房地一體抵押規則的解釋與使用》,載《法律適用》2021年第5期。

[10] 參見最高人民法院(2019)最高法執監470號執行裁定書。

[11] 參見王欣新:《破產別除權理論與實務研究》,載《政法論壇 (中國政法大學學報 )》2007年第1期。

[12] 參見梁慧星:《是優先權還是抵押權——合同法第286條的權利性質及其適用》載《中國律師》2001年第10期。

[13] 參見孫新強:《破除債權平等原則的兩種立法例之辨析——兼論優先權的性質》,載《現代法學》2009年第6期。

[14] 前引13,孫新強文。

[15] 參見孫新強:《我國法律移植中的敗筆——優先權》,載《中國法學》2011年第1期。

[16] 參見《德國民法典》,陳衛佐譯,法律出版社2015年11月第5版,第473頁。

[17] 參見江平:《中華人民共和國合同法精解》,中國政法大學出版社1999年3月第1版,第223頁。

[18] 參見梁慧星:《是優先權還是抵押權——合同法第286條的權利性質及其適用》,載《中國律師》2001年第10期。持相同觀點的還有崔建遠教授,參見崔建遠:《物權法》,中國人民大學出版社2017年7月版,第418頁。

[19] 參見孫華璞:《關於適用合同法第二百八十六條 若干問題的思考》,載《人民司法》2019年第13期。

[20] 參見王利明:《我國民法典物權編中擔保物權制度的發展與完善》載《法學評論》2017年第3期。

[21] 參見申衛星:《論優先權同其他擔保物權之區別與競合》,載《法制與社會發展》2001年第3期。值得注意的是,申衛星教授所述之優先權實際囊括了工程款優先權、船舶優先權及航空器優先權。

[22] 參見前引15,孫新強文。

[23] 參見前引15,孫新強文。

[24] 參見前引2,石佳友文。

[25] 參見葉金強:《公信力的法律構造》,北京大學出版社2004年8月第1版,第14-16頁。

[26] 參見高富平:《物權法講義》,法律出版社2011年8月第1版,第56-64頁。

[27] 參見李建華、董彪:《我國法定抵押權制度的若干立法構想》,載《當代法學》2006年第2期。

[28] 參見李世剛:《論法定不動產擔保物權隱秘性削減的修法趨勢—以法國和台灣的經驗看我國第286條》,載《法學雜誌》2016年第11期。

[29] 參見曹麗、李國軍:《破產案件操作指引》,人民法院出版社2019年8月版,第135-143頁。

[30] 參見鄒海林:《破產法—程序理念與制度結構解析》,中國社會科學出版社2016年9月版,第339-342頁。

[31] 參見房紹坤、吳兆祥、郝倩:《論最高額抵押權》,載《法學家》1998年第2期。

[32] 參見王淑華:《工程價款優先受償權之預告登記制度構建》,載《法學論壇》2008第2期。

[33] 參見前引2,石佳友文。

[34] 參見王利明:《構建統一的不動產物權公示制度》,載《政治與法律》2014年第2期。

[35]《日本民法典》,劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯,中國法制出版社2018年3月第1版,第66頁。

[36] 參見《最高人民法院關於適用有關擔保制度的解釋》(法釋[2020]28號)第51條。

【 特別聲明:本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見,僅供參考和交流,不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】

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伍富坤

伍富坤

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