國浩視點 | 申請境外執行仲裁裁決引發的國際商事仲裁披露義務的思考

摘要

摘要:中國的仲裁機構處理的國際商事仲裁數量與日俱增,部分仲裁裁決需要在境外進行承認和執行,這就對中國內地仲裁機構和仲裁員和代理律師提出了更高的要求,也意味著仲裁員的裁決被挑戰的幾率提高。仲裁程序的瑕疵引發的對裁決效力的「汙染」可能會對跨境的承認和執行產生很大的負面影響。本文就作者協助客戶處理中國裁決境外承認和執行過程中碰到的「仲裁員的披露義務問題」展開闡述,以期對仲裁員和從事國際商事爭議解決的律師有所啟發。

目 錄

一、中國內地仲裁披露規則概覽

二、國際較主流的披露規則

三、仲裁員的披露義務與跨境承認和執行的問題

四、關於仲裁員披露義務的啟發和總結

仲裁員與當事人的利益衝突所出現的披露義務制度並不是一個新穎的話題,在中國現行仲裁法中暫時體現在「迴避」制度中,但是嚴格的講迴避應該是披露的下一環節,沒有披露就談不上回避。從這個角度看,現行仲裁法實際上還沒有披露制度。此外,雖然當事人在選擇仲裁員的時候已經對仲裁員的部分資訊知悉,但是仲裁員與當事人之間如果沒有資訊披露制度的約束,仍然存在資訊的不對稱。

在筆者近幾年經辦的仲裁案件中,尤其是協助客戶在處理中國仲裁裁決境外承認和執行的業務時,無論作為申請人還是被申請人,幾乎會出現因仲裁員的披露義務導致仲裁程序被汙染,引發的結果就是境外法院的審理法官可能動搖仲裁裁決的效力。本文將從中國內地和國際主流的披露制度出發,與讀者探討因仲裁員披露義務的履行不當導致的仲裁裁決被挑戰的問題。

一、中國內地仲裁披露規則概覽

(一) 仲裁法律

《中華人民共和國仲裁法》(2017年修訂版)(以下簡稱「仲裁法」)第二節「仲裁庭的組成」部分第三十四條規定了仲裁員的迴避義務即當仲裁員是案件當事人或當事人、代理人的近親屬;與本案有利害關係;與本案當事人、代理人有其他關係,可能影響公證裁決的;私自會見當事人、代理人或者接受當事人、代理人的請客送禮的必須迴避。[注1]此外,仲裁法第五十八條第三款規定當事人提出證據證明裁決有仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。[注2]

隨著中國內地仲裁製度的發展,在仲裁法學界對仲裁員的披露制度有了更深入的認識。明顯可以看到的發展和進步是在2021年司法部發布的《中華人民共和國仲裁法(修訂)(徵求意見稿)》(以下簡稱「仲裁法徵求意見」)中我們非常明顯的看到了起草人對仲裁員的披露制度的深化。仲裁法徵求意見的第五十二條增加了對仲裁員利益衝突處理的細化方式如仲裁員應當簽署保證獨立、公正仲裁的聲明書,仲裁機構應當將仲裁庭的組成情況及聲明書送達當事人。也要求仲裁員知悉存在可能導致當事人對其獨立性、公正性產生合理懷疑的情形的,要書面披露。仲裁法徵求意見第五十五條增加了迴避制度的透明度條款,要求仲裁機構對迴避決定說明理由。

以上可以大致窺見中國仲裁法作為上位法對仲裁員披露制度的規制,毫無疑問的是仲裁程序作為一種更加開放、自由、專業的爭議解決方式,對於仲裁員的公正、獨立提出了很高的要求。制度設計上是需要規制仲裁員應當居中獨立,不帶有偏見的,同時要增加申請人對裁決的認可和終局性。當然,在實踐中上位法存在的一些實施細節一般由仲裁委員會的仲裁規則具體規定。

(二) 仲裁規則

為了能夠看到中國內地仲裁委員會是如何進一步設計和規制仲裁員的披露義務,本文選取幾家仲裁委員會仲裁規則予以梳理考察。

中國國際經濟貿易仲裁委員會(以下簡稱「CIETA」)制定的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》(以下簡稱「CIETAC規則」)第三十一條規定了披露的實施方法,包括簽署聲明書、書面披露、轉交各方當事人。[注3]CIETAC此外還制定了《仲裁員守則》,《仲裁員守則》第七條規定了仲裁員應披露與案件有利害關係或其他關係可能引起對公正性和獨立性產生合理懷疑的情形。

上海國際經濟貿易仲裁委員會(以下簡稱「SHIAC」)制定的《上海國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》(以下簡稱「SHIAC規則」)第二十五條規定了披露的事實方法,包括簽署聲明書、書面披露、轉交各方當事人。[注4]

深圳國際仲裁院(以下簡稱「SCIA」)制定的《深圳國際仲裁院仲裁規則》(以下簡稱「SCIA規則」)第三十二條規定了仲裁員資訊的披露,包括簽署獨立公正聲明書、書面披露以及在仲裁程序中仍然需要披露事關案件的資訊。[注5]

二、國際上較主流的披露規則

(一)《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》

《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)(以下簡稱「示範法」)第十二條規定仲裁員在接洽可能被任命為仲裁員時,他就應該對可能影響公正、獨立的合理懷疑進行披露,披露的時間應該是自任命一直到整個仲裁程序的全過程。[注6]此外,示範法第十二條第二款也提到了如果存在對仲裁員公正和獨立的存疑,可能會受到挑戰(may be challenged)。應該注意到的是在UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration一書關於對仲裁員披露條款的腳註中尤其提到了這裡的「因為公正和獨立性受到挑戰」不僅體現在本條款,並且在示範法中體現在34條的撤銷仲裁環節以及在35條中的執行環節。[注7]

(二) 國際律師協會國際利益衝突指引

一定程度上,國際律師協會制定的《國際仲裁利益衝突指引》(IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration)(以下簡稱「利益衝突指引」),給我們提供了一個關於什麼事情是需要披露的參考。儘管這只是一個軟法,但是其意義和影響實際是巨大的,能夠在國際商事仲裁中減少不必要的成本,平衡仲裁機構、當事人和仲裁員的利益,尤其是面臨現在在全球規模的超級綜合大型律師事務所執業的律師擔任仲裁員時面臨更多的披露標準問題。

為了方便讀者能夠了解利益衝突指引是如何工作的,本文以橙色清單為例。橙色清單是指從當事人的角度,可能引起對仲裁員公正性和獨立性的懷疑,仲裁員有義務進行披露(對應指引(3)(a):如果存在當事人看來可能令仲裁員公正性或獨立性受到懷疑的事實或情形,則仲裁員應在接受指定前向當事人、仲裁機構、其他仲裁員指定機構和其他仲裁庭成員(如有)披露該事實或情形)。但是如果當事人沒有在披露後提出異議,則推定當事人接受仲裁員勝任的事實。(對應指引(4)(a)如果當事人在收到仲裁員的任何披露或知悉可能構成仲裁員的潛在利益衝突的事實或情形後三十日內,未就該仲裁員提出明示異議,根據本一般標準(b)(c)款規定,則當事人被推定已經放棄就該等事實或情形主張仲裁員存在潛在利益衝突的權利,當事人不得在晚些階段基於該等事實或情形提出任何異議)。

尤其是在經歷過一定數量的仲裁案件(包括代理案件、協助當事人對仲裁裁決提出挑戰)看,其指導意義是比較明顯的。如橙色清單3.3中提到仲裁員與另一仲裁員是同一律師事務所的律師,又如仲裁員所在律所目前正在擔任一方當事人的向對方或一方當事人關聯公司的向對方的代表。此時按照利益衝突指引的規則,仲裁員應當將以上情況予以披露,但是如果當事人不認為以上情形會對案件的公正和獨立性產生影響則並不喪失仲裁員的資格。相反即使這樣,仲裁員如果不披露那麼很顯然就讓當事人喪失了一次評估利益衝突的機會,極有可能會因此導致仲裁裁決的瑕疵。

三、仲裁員的披露義務與跨境承認和執行的問題

仲裁員的獨立和公正和獨立是仲裁程序中無比重要的裁決基石,由一位與案件有利益關聯的仲裁員裁決案件,在極端的情況下無異於當事人為自己的法官,即仲裁員與當事人為同一人,這是天然的違背了仲裁程式設計的規則特點。

在跨境承認和執行過程中,一個披露義務有瑕疵的裁決可能會經歷內憂外患,內憂是極有可能當事人在境內採取撤裁措施,外患是境外法院的法官會審視當事人提出來的關於披露義務履行不當會汙染仲裁裁決的程序正當性以及裁決按照中國法律有被撤銷的風險。因此考察中外法院對仲裁員披露義務的態度和跨境承認和執行仲裁裁決時裁決書應當具備的要素是極具實踐意義的。

(一) 中外法院對仲裁員披露義務的態度

我們可以從案件管中窺豹國內外法院對仲裁員披露義務的態度。

在廣東省廣州市中級人民法院出具的(2015)穗中法仲審字第50號民事裁定書中,法院認為廣州仲裁委員會在審理過程中做仲裁員因為沒有履行充分的披露義務撤銷了廣州仲裁委員會(2013)穗仲案字第2966號仲裁裁決。法院對是否違反法定程序問題予以詳細說明,仲裁員陳某輝就是K公司選定的仲裁員,陳某輝與K公司在仲裁中的委託代理人陳某科都曾經在同一單位即廣州中院工作,且目前都是廣州仲裁委員會的仲裁員。陳某輝與陳某科都曾經在同一單位即廣州中院工作這一事實,有可能會引起對方當事人對仲裁員陳某輝的公正性和獨立性的合理懷疑,根據《仲裁規則》第二十四條第(一)款的規定,仲裁員陳某輝對上述事實應予披露。但仲裁員陳某輝在被選定後未披露上述事實,導致冠德公司未能在規定期限內決定是否以上述應當披露的事實為由申請仲裁員迴避,客觀上影響了冠德公司行使申請仲裁員迴避的程序權利,屬於《中華人民共和國仲裁法》第五十八條第一款第(三)項規定的仲裁程序違反法定程序應予以撤銷的情形。

在一起香港法院一審程序中,法院對仲裁員可能受到挑戰的情形和仲裁員披露義務時兩回事進行了表述。法院認為仲裁員需要披露的事實遠不止那些可能會讓自己沒有做仲裁員資格的事實。此外,仲裁員不按照披露的要求遵守披露義務,本身就會引發對仲裁員公正性和獨立性的懷疑。[注8]這一觀點與利益衝突指引的觀點不謀而合,很顯然如果認為披露本身就意味著自己存在使仲裁員喪失資格的充分懷疑,甚至推定仲裁員已經不適格這是一種錯誤的觀念。因為當仲裁員接受指定的時候,仲裁員或者指定人一定是認為其是公正和獨立的,否則仲裁員不會接受指定。披露僅僅是為了進一步讓當事人判斷和評估。

在另一起美國法院案件中,法院主張儘管示範法12條沒有要求仲裁員調查其是否與案件有利益衝突,但是其實暗含了這樣的義務。仲裁員應當履行一個利益衝突的檢查之義務,以了解是否必須披露一些可能導致不利於公正和獨立性的問題。[注9]

(二) 仲裁裁決跨境能夠承認和執行的具備要素

我們比較熟悉的仲裁裁決承認方式是通過紐約公約予以承認,在紐約公約第五條中有兩條原因導致的不予承認及執行可能是由仲裁員沒有履行披露義務引發的。第五條的d條款規定的如果因為仲裁組庭或程序違反仲裁協議或本國法律,這可能直接導致境外法院認為其仲裁員披露不合法引發的程序瑕疵導致的仲裁裁決不予承認;第五條的e條款規定的,仲裁裁決尚無拘束力,或已經在仲裁地所在國或仲裁所依據法律之國家提請主管機關撤銷。這可能會成為間接拖累境外承認和執行的原因,往往是一旦被申請人發現申請人在境外開展行動,那麼被申請人可能會以此作為突破點在境內展開撤裁的程序。即使撤裁因為超過期限,但是如果將此作為一個抗辯理由也可能會動搖金外國法院審理法官的內心確認。

如果採用普通法的的途徑予以承認和執行,境外法院承認和執行的原則也是大同小異,往往包括裁決是終局、裁決符合正當程序的要求、不違反當地的公共政策等。其中,終局性、正當程序的要去都有可能因為仲裁員披露義務的不當引發連鎖反應。

四、關於仲裁員披露義務的啟發和總結

(一) 關注仲裁程序披露義務的三組關鍵詞

第一,正義和程序正義是兩回事。我們一般說justice must not only be done ,but must be seen to be done. 即正義不但要實現,正義要公開的被實現。仲裁領域,一個仲裁案件,哪怕是裁判結果完全沒有問題,如果出現了仲裁員與一方當事人或者代理人存在特定關係,就會導致外人看來可能影響其獨立性和公正性的,這就意味著僅僅是實現了正義,沒有公開實現正義。

第二,獨立性和公正性是兩個方面。一個仲裁員可能不獨立,但是很公正,這樣也不行,因為沒有獨立性會導致第三人懷疑其公正性。如果在實踐中,即使仲裁機構要求仲裁員簽署了獨立公正性聲明,仲裁員憑藉自己內心的確認認為自己非常公正/認為自己很獨立,但是如果沒有核查自己是否存在可能會被質疑獨立性的利益衝突,沒有披露自己與案件關聯的利益衝突事項,不核查不披露這個事情的本身就蘊含著引發對仲裁員公正性的懷疑。

第三,披露和迴避也是兩回事,披露應當是迴避的程序前提之一,披露機制不充分、披露文化不好、披露的約束不夠深入人心、就談不上回避。實踐中,如果在仲裁員不充分披露的情況下,仲裁當事人和代理人是比較難通過自行檢索的手段發現利益衝突的。但是呢,理論上披露了可能存在的利益衝突,並不一定意味著需要回避,當然實踐中可能會有差別。

(二) 在仲裁程序中仲裁參與者重視披露義務的履行

從仲裁委角度,面對當前仲裁委員會缺乏明確的利益衝突指引的情形,同時當事人也沒有約定適用何種指引的意識,仲裁委員會有必要積極的制定和完善仲裁委的利益衝突指引規則。尤其是面臨仲裁參與者對仲裁不熟悉的情形時,即使是從程序正義的角度出發,仲裁機構業應當採取適當的措施讓當事人了解披露和迴避的制度,並採取必要的方式讓當事人知道如何實施。

從仲裁員角度,毫無疑問的是仲裁工作者應當轉變自己的觀念,正確的看待披露義務,即廣而告之的把可能對案件有影響情形予以披露並非是一個壞事,一定程度上讓自己的裁決可以經得住考驗。仲裁員應當時刻提醒自己有披露的意識以及立即和持續(當然要按照仲裁法和仲裁規則的規定)的披露。從措施上,儘可能的多披露,從本人的理解上披露的內容和範圍應當遠遠應當超過仲裁員擔任仲裁機構的仲裁規則限定的義務;另外一些在超大型的律師事務所執業的律師完全可以首先利用自己律所的利益衝突檢索系統檢查自己審理案件的當事人是否與自己的同事、律所有過業務合作。

從代理律師的角度,本文其實也給代理律師提供了一個思路,代理律師可以從希望獲得一個經得住的考驗或希望發現裁決的程序瑕疵兩個角度採取必要的措施,針對仲裁員的披露義務尋找突破口。

(三) 從仲裁披露制度上的思考

披露義務並不限於在仲裁法的修訂中發展,也體現在仲裁機構在指定的仲裁規則中,同時也體現在仲裁機構在推廣和推進仲裁文化的過程中。

披露不僅僅應該是一種制度建設,更應該成為仲裁界的文化建設或者說職業道德建設。從這個角度上說呢,職業道德本身就是軟法,IBA的利益衝突指引雖然是軟法其實也影響非常深遠,很多仲裁員對此非常認可。隨著律所的規模化、法學圈跨出地域交流的趨勢、社會的多樣化發展,實際可能存在的利益衝突愈發增多以及隱蔽性更強。如果仲裁參與者能夠認可並踐行披露文化,我理解仲裁員應當主動的、積極的把披露視為一個維護自身榮譽、維護仲裁穩定的大事去做。

參考IBA指引的設計方案,有些比較難、比較複雜的利益衝突制度設計困難時,從我個人的理解看賦予當事人棄權或者豁免是一個更符合仲裁特點的操作方案。披露不是洪水猛獸,披露也並不意味著一定會被要求迴避,當然在實踐中確實存在一旦披露了利益衝突,仲裁當事人大概率是會申請要求迴避的一刀切情形,這需要一個過程。

披露和迴避可能需要吸收一定的中國特色,當然在國際商事仲裁領域我們也不能一味的中國化,這也衍生出部分專家學者和實務參與者提出是否需要中國仲裁的國內國際二元化發展。

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註釋及參考文獻:

[1]《中華人民共和國仲裁法》(2017年修訂版)第三十四條,仲裁員有下列情形之一的,必須迴避,當事人也有權提出迴避申請:(一)是本案當事人或者當事人、代理人的近親屬;(二)與本案有利害關係;(三)與本案當事人、代理人有其他關係,可能影響公正仲裁的;(四)私自會見當事人、代理人,或者接受當事人、代理人的請客送禮的。

[2]《中華人民共和國仲裁法》(2017年修訂版)第五十八條,當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的,可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:(一)沒有仲裁協議的;(二)裁決的事項不屬於仲裁協議的範圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(四)裁決所根據的證據是偽造的;(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;(六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄,徇私舞弊,枉法裁決行為的。人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的,應當裁定撤銷。人民法院認定該裁決違背社會公共利益的,應當裁定撤銷。

[3]《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第三十一條,披露(一)被選定或被指定的仲裁員應簽署聲明書,披露可能引起對其公正性和獨立性產生合理懷疑的任何事實或情況。(二)在仲裁程序中出現應披露情形的,仲裁員應立即書面披露。(三)仲裁員的聲明書及/或披露的資訊應提交仲裁委員會仲裁院並轉交各方當事人。

[4]《上海國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第二十五條,披露 (一)仲裁員應當簽署聲明書,向仲裁委員會書面 披露可能引起對其公正性和獨立性產生合理懷疑的 任何事實或情況。(二)在仲裁過程中出現應當披露情形的,仲裁 員應當立即書面向仲裁委員會披露。(三)仲裁員應當提交聲明書及/或披露的資訊, 由秘書處轉交各方當事人。

[5]《深圳國際仲裁院仲裁規則》第三十二條,仲裁員資訊披露(一)仲裁員被指定後,應簽署保證獨立公正仲裁的聲明書。(二)仲裁員應當在聲明書中披露其知悉的可能引起對其公正性和獨立性產生合理懷疑的任何情形。(三)仲裁員在簽署聲明書後的仲裁程序中出現應當披露的情形的,應當立即書面披露。

[6]《UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration》Article12, When a person is approached in connection with his possible appointment as an arbitrator, he shall disclose any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence. An arbitrator, from the time of his appointment and throughout the arbitral proceedings, shall without delay disclose any such circumstances to the parties unless they have already been informed of them by him

[7]《UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration》64頁腳註,It should be noted that issues of independence and impartiality may also arise in the context of setting aside or recognition and enforcement proceedings.

[8] Jung Science Information Technology Co. Ltd. v. Zte. Corporation, High Court—Court of First Instance, Hong Kong Special Administrative Region of China, 22 July 2008, [2008] HKCFI 606, available on the Internet at http://www.hklii.hk/eng/hk/cases/hkcfi/2008/606.html.

[9] HSMV. Corp. v. ADI Ltd., Central District Court for California, United States of America, 8 November 1999, 72 F. Supp. 2d 1122(C.D. Cal. 1999).

【 特別聲明:本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見,僅供參考和交流,不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】

作者簡介

趙學良

趙學良

國浩濟南律師

業務領域:涉外爭議解決、合規

郵箱:zhaoxueliang@grandall.com.cn

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