摘要：對於公司重大資產轉讓的認定，理論上一直存在量的標準說與質的標準說的爭論，雖然這場理論的紛爭因質量標準說的出現而塵埃落定，但學理上的結論卻沒有在我國的公司立法中構建出一個切實可行的標準，究其原因在於，討論公司重大資產轉讓的認定標準應當落實到具體的法律制度層面，空泛的探討是不具意義的。因此，筆者拋棄以往從理論到理論的研究方法，以美國法中認定「主要營業和財產」的立法和判例為研究對象，通過分析具體法律制度背後所蘊含的價值目標，來探討公司重大資產轉讓的「質」「量」分析法的內在合理性。
目 錄
一、公司重大資產轉讓認定的學說之爭
(一) 量的標準
(二) 質的標準
(三) 質與量並重的認定標準
二、美國對公司重大資產轉讓的認定標準
(一) 成文法
(二) 判例
三、結論及啟示
理論上，認定公司重大資產轉讓的核心要件為轉讓是否構成「全部或主要的營業或財產」的變動，而全部或主要的營業和財產尚屬不確定的法律概念，學理上素有判定標準之爭，實務中更存法律適用的難題。因此，筆者試圖藉由分析美國法上判斷「公司所讓與的營業或財產是否屬於實質全部資產」的依據，得出一個可資參考的認定標準。
一、公司重大資產轉讓認定的學說之爭
(一) 量的標準
半數說，即讓與的財產達到移轉時公司全部財產的百分之五十以上時，就構成主要的財產的轉讓，半數說是量的標準中最常採用的方法，我國《上市公司重大資產重組管理辦法》第十二條就採用這樣的判斷標準。採取量的標準，其優點在於清楚明確，但一昧執著於機械式的認定，容易陷入資料迷失，例如在百分之五十標準之下，如果公司讓與的營業或財產佔公司價值的百分之四十九，但卻對公司的營業或生產至關重要，而因其在數量上未達到百分之五十的標準，即可免經股東會特別決議，這會導致董事會利用數字上的微小差異規避股東會決議。相反，公司的經營及其所屬的產業特徵各異，有些公司從事的經常性交易所需的資金，可能佔公司價值相當高的比例，如果僅以資金量來衡量，這些公司的經常性交易也必須經股東會特別決議，顯然嚴重影響公司經營的效率。
(二) 質的標準
1. 經營事業無法成就說
對於重大資產的認定，國內學界有的觀點認為，應以「主要部分營業或財產的轉讓影響公司原經營事業的成就」為準。至於主要部分營業或財產的界限，應視各公司的營業特點及經營性質而有所不同。由於資本要素對公司目的的實現程度具有實質性作用，因此，種標準有利於保障股東的投資利益。而其問題在於，公司所經營的事業不能成就，有時也構成法定的解散事由，容易將重大資產轉讓的認定標準與法定的解散事由混淆。
2. 主要財產目錄標準說
這種觀點認為，列入主要財產目錄表的財產即為公司主要財產，因此轉讓公司賬戶主要財產目錄中的資產即構成重大著資產的轉讓。該標準的優點是較為明確且適用上較為簡便，而不須再從所處分的財產佔公司資產的比例及對公司營運所造成的影響加以分析。但是這一標準的適用前提，是公司法必須有關於公司製備主要財產目錄的規定，並且即便公司製備了主要財產目錄，該檔案一般是公司會計上的內部檔案，如果出售資產的公司屬於未公開發行公司，交易相對人是難以知悉公司內部檔案的，因此，採用此標準不利於交易相對人的保護，實踐中此種標準的適用也存在很大的障礙。
(三) 質與量並重的認定標準
相對地，晚近學界則提出質與量並重的認定標準（「質」「量」標準說）。即，應分別從質與量兩方面，根據具體個案評價資產轉讓對公司是否造成重大影響。「如營業或財產的讓與將導致公司營業難以維持或營業規模大幅縮減，則在質方面的評價，已經構成重大；又如所讓與的營業或財產，屬於公司的主要事業部門，乃至於其價值佔公司總資產的比重相當高者，則在量方面的評價，也可認為重大。」質與量並重的雙重判斷標準，不單以交易資產的價值量判定其性質，同時以交易結果對公司質的方面的影響進行判斷，「如該交易系屬非常規交易且必將影響公司存在的核心價值，即屬對公司有重大‘質’的影響」。採取質與量並重的雙重檢驗標準，理論上雖兼具兩種標準的優點，但就其適用而言，能否操作得當，關鍵在於有權解釋機關能否依產業特性、營業性質及具體個案的情況，作出符合個案正義的合理價值判斷。
二、美國對公司重大資產轉讓的認定標準
(一) 成文法
1.《特拉華州普通公司法》
就美國各州的公司立法而言，最具代表性的首Twitter拉華州，以下內容以《特拉華州普通公司法》第271條與第272條關於資產處分的規定為說明。第271條：「（a）經發行具表決權股份過半數的表決權數決議時，或未發行股份公司經具表決權過半數的成員表決同意時，且該股東會應於董事會或執行業務機關在召集事由中表明解散事項的通知後至少二十日以上召開的，公司董事會或執行業務機關可在其認為系對公司最有利的情形下，出售、出租或交換公司全部或實質全部的資產，包含商譽及特許權，取得的代價可包含現金、股份或其它財產；（b）儘管股東會或股東已同意出售、出租或交換公司的資產，董事會或執行業務機關可中止該決議，無須經股東的同意。」從此條看，公司資產包含其100％持股或可直接、間接控制的子公司或組織所有的資產。第272條：「除非章程另有規定外，公司抵押或質押公司的財產，無須經股東會的同意」。從資產移轉的方式看，《特拉華州普通公司法》將出租、出售或交換公司資產都並列在同一項中規定，即認為租賃與買賣或其它交換公司資產的行為實際上都可達到資源分配的效果，同屬重大資產轉讓的方式；從判斷標準看，目前《特拉華州普通公司法》仍保留實質全部（substantially all）的概念，在當事人實際從事交易或法院裁判時，應依個案情形判斷所處分的資產是否符合實質全部的標準。
2.《美國標準公司法》
《美國標準公司法》（以下簡稱《標準公司法》）對於資產處分的規範主要體現在該法第12.01條，該條的內容在2002年《標準公司法》修訂時，進行了修正，通過新舊法條的對比，我們可以觀察出其判定標準的變化。修訂前，在董事會決議的條件下，公司因正常營業可以出售、出租、交換或以其它方式處分公司全部或實質全部資產，或無論是否屬於公司正常營業，公司可抵押、質押、為擔保債務的清償（不管是否有追索權）而轉讓公司任何或全部財產，除非章程另有規定，否則第一項的交易無須經過股東的同意。對於第12.01條所規定的「實質全部」，《標準公司法》的官方批註認為：法條中的實質全部（substantially all）可解釋為幾乎全部，即「nearly all」，以避免公司藉由保留名目上的少數資產而規避法律的適用，若出售公司所有除現金或其它流動資產以外的資產，就認定該公司出售全部或幾乎全部的資產。但如此一來，只要公司保留一個以上的生產線，其出售佔公司主要營業收入的其他生產線的行為，就不能認為是出售幾乎全部的資產。因此，在美國2002年修訂《標準公司法》時，對於資產處分的規範進行了修正，就第12.01條部分而言，基本刪除了「實質全部」的用語，並在第12.02條（a）項中規定如果公司資產處分的行為，不屬於一般日常營業範圍內，且使公司無法繼續營業，則需經股東會過半數表決權決議，但是以公司與其從屬公司資產合併計算，仍保有最後一個完整會計年度25％的總資產或該資產仍可產生25％的稅前收益時，視為公司仍可繼續從事重要的營業。其立法目的在於避免使用抽象概念，造成個案判斷的困擾，因而在法條中明定只要公司保留25％的資產，視為其可繼續營業。
(二) 判例
在美國，判例法進一步明確了資產轉讓的標準。美國特拉華州法院在Philadelphia National Bank v. B. S. F. Co.案中認為評價主要資產的關鍵，不在於出售資產的數量，而在於該出售行為是否事實上屬於非平常性的交易（unusual transaction），其後法院在Gimbel v. Signal Companies, Inc. 案件中進一步詮釋平常性交易的概念。平常性的交易無須經股東同意，但也不能反面解釋為非平常性的交易均須經股東的同意，而是交易足以打擊到公司存在的核心時，才需要股東的同意。也就是說，法院認為資產的出售，如在數量上屬於非平常性交易且實質上影響到公司的存在與設立目的時，才須由股東會決議通過，並在該案中提出質、量分析的觀點。
1. Philadelphia National Bank v. B. S. F. Co.案——數量決定說的否定
原告Philadelphia National Bank為被告公司的債權人，起訴目的在於保全債權，被告公司擁有二個公司的股份，計劃出售其中一公司的股份，保留另一公司的股份。法院否決了被告公司的主張，即被告出售的股份僅佔總資產的 47.4％，法院認為被告出售的股份佔總資產至少75％的價值，且出售其中一公司股份後會使所保留的公司股份價值減損，因此被告所出售的股份構成被告公司的實質全部資產。並表明判斷是否構成出售公司主要或實質全部資產的標準，並非在於所出售資產的數量與總額，而在於該出售行為是否屬於非平常性交易或屬於日常業務範圍內（whether the sale is in fact an unusual transaction or one made in the regular course of business of the seller），甚至引用美國學者Folk教授的見解，如果該資產交易行為屬於達成明確的公司日常業務目標，即不在本條適用範圍內。在此處，有一個值得思索的問題，即認定主要部分財產的標準是否應考察處分資產的目的是否是為了促進日常業務的經營？例如，某公司主要業務為高檔布料的製造，其機器設備的價值佔公司總資產的80％，若公司出售所有機器設備的目的在於更換新型紡織機，則公司處分資產後仍可從事高檔布料生產，屬於日常業務範圍內，而毋須經股東會表決；反之，如果公司出售機器設備的目的在於停止從事布料製造，而轉型成為百貨公司，就事後結果判斷，該資產處分行為就已影響公司的存在與目的，不屬於日常業務範圍而須經股東會表決。因此，達成日常業務目的這一要件，雖然可以用來區分股東會與董事會的職權，增進公司經營的效率，但對交易相對人而言，上述交易的外觀均為紡織公司出售其所有的機器設備，如果因處分資產目的的不同而履行不同的程序，甚至影響交易行為的效力，則增加交易相對人的交易風險。因此，筆者認為，客觀上判斷董事會處分資產的真正目很難，仍應以該行為本身是否屬於日常業務範圍作為判斷標準，若該行為本身非屬日常業務範圍，且足以影響公司的存在與目的，縱使董事會宣稱該行為的目的在促進日常業務的達成，仍須經股東會的決議，而不宜直接由董事會決議行使。
2. Gimbel v. Signal Companies, Inc.案——「質」「量」標準說
原告Gimbel為被告 Signal Companies, Inc.公司的股東，原告訴請法院判決禁令救濟（injunctive relief），禁止被告將其子公司（Signal Oil and Gas Company，下稱Signal Oil）所有股份出售予第三人Burmah公司，該交易金額超過四億八千萬美元，由被告董事會以特別決議通過。原告主張該買賣行為依《特拉華州普通公司法》第271條（a）項規定，應經股東會過半數表決權決議通過。根據被告公司所提供的財務報表，Signal Oil公司的資產佔被告總資產約26%，Signal Oil公司的淨值佔被告淨值的41%，Signal Oil公司的營業收入佔被告總營業收入約15%，石油及天然氣部分不足被告公司總資產的半數，因此法院認為以量的分析而言，Signal Oil的股份並不足以構成全部或實質全部的資產。另就質的分析而言，被告原本在1922年時從事石油與天然氣的業務，在1952年時轉投資航空業，在1964年收購從事製造航空器等業務的Garrett公司，並在1967年併購從事製造與銷售卡車的Mack Trucks公司，到1968時，被告公司將石油與天然氣業務移轉至公司內由獨立的部門負責，並在1970年將該石油與天然氣部門移轉給其子公司即Signal Oil公司。雖然，被告原先經營的業務為石油與天然氣的項目，但被告目前已成為同時經營航空事業、卡車設備及其它石油與天然氣以外的事業的控股公司，即使出售石油與天然氣的部門，也不影響被告公司的運營。進一步來說，自1952年起，對於可獨立經營部門的收購與處分已成為被告日常業務的範圍。雖然，這種多元化經營的主張將削弱《特拉華州普通公司法》第271條的功能，即公司可藉由轉投資其它事業而降低原經營事業的重要性，但是法院還是認為這是企業發展的自然狀態。首先，法院認為《特拉華州普通公司法》第271條的本意，並非指只要公司出售一獨立且重要的公司資產即須經股東會表決同意，縱使原告提出某些其它州的判決認為在上述情形須經股東會的同意。進一步而言，雖然日常業務範圍內的交易不需經股東會同意的概念成立，但不能因此反面推論認為「非日常業務」範圍內的交易均須經股東會同意，只有在交易的非平常性足以打擊公司的存在與目的的核心時（strike at the heart of the corporate existence and purpose），才需經股東會的同意。如果處分的資產在數量上的重要性已足以影響公司的營業且逾越日常業務範圍，並實質影響公司的存在與目的時，該交易行為的決策權即非專屬於董事會的許可權。從而，法院從量與質二方面的分析判定，被告公司出售經營石油與天然氣業務的子公司全部股份尚不構成讓與全部或實質全部資產。
三、結論及啟示
從上述美國法的分析與實際案例的說明可知，在立法例上，美國以讓與營業或財產後公司是否還可繼續營運，作為判斷是否構成重大資產轉讓的標準；而個案判決來看，美國則採用的是質、量分析法來判斷公司處分資產的行為是否構成重大資產轉讓。雖然《特拉華州普通公司法》並未明示公司在日常業務範圍內的資產處分行為，無須經股東會的同意，但在實務操作上，特拉華州法院仍認為應從量與質二方面分析公司處分資產的行為是否屬於日常業務範圍，若該交易逾越日常業務的範圍，並且足以影響公司的存在與目的時，才須經股東會的同意。同時，為了彌補個案中質、量分析法判斷的不確定性，《美國標準公司法》還設計了一個「安全港」規定，用以減輕公司的舉證責任，使公司在保留25％的總資產或可產生 25％原稅前收益的資產時，即無需證明其公司是否仍可繼續營業，由法律直接認定該公司可繼續營業。
筆者認為，美國法中的「質」、「量」分析法不僅在理論層面具有借鑑意義，在操作層面更具有制度價值。觀察我國立法，仍然主要以資產重組的「量」來作為衡量是否構成公司重大資產重組的標準，進而適用程序上的特別規定，而對於公司於讓與資產後是否將無法繼續經營業務或造成其業務大幅衰退的「質」的標準，《上市公司重大資產重組管理辦法》則以「可能損害上市公司或者投資者合法權益的重大問題的」為參照，雖然一定程度上體現了立法對公司股東和投資者的關懷，但是非常抽象而不易把握。如果從經營的變化程度來考量運營的結果是否損害公司或投資者的利益，對於經營者和法官來說都更容易把握。實際上，我國的立法已經傾向於採納美國法的認定標準，但相較於我國的現行規定而言，美國法的質、量分析方式同時顧及二個方面要素，判斷標準較為周嚴。筆者認為，未來我國的公司立法可以繼續借鑑美國法中「主要營業或財產」的認定標準，同時在學以致用的過程中應當注意處理好以下問題，首先，當二者有歧義時，應以質的認定還是量的認定為優先，即質與量的分析應以何者為重的問題；其次，對於量的計算，應以賬面價值還是以市場價值作為認定標準；再次，不同的會計方法是否導致認定上的誤差，如主要部分營業如何以數量表示、比例如何決定等；最後，無論所採納的比例標準是多少，立法者是否有辦法或有堅強的理由說明為何以此比例為準。
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註釋及參考文獻：
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http://origin-www.lexisnexis.com/ap/auth/.
[7] Gimbel v. Signal Companies, Inc., 1974 Del. LEXIS 330【DB/OL】,
http://origin-www.lexisnexis.com/ap/auth/.
[8] Ronald J. Gilson & Bernard S. Black,The Law and Finance of Corporation Acquisitions(2nd ed.)【M】,Westbury,1995.
【 特別聲明：本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見，僅供參考和交流，不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】
作者簡介
張翼飛
國浩大連律師
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