國浩視點 | 香港公司清盤程序實務探討——兼與內地破產程序對比

編者按

編者按：海闊潮平揚帆起。主題為「高水平對外開放的法律服務與制度創新」的第五屆「國浩法治論壇」即將於6月26日在海口舉辦。作為國浩25週年慶系列活動之一，論壇徵集到了近四十篇國浩律師撰寫的專業論文，內容涵蓋當前高水平對外開放中的法治熱點、難點和焦點問題。我們將陸續為大家刊登此次論壇徵文活動中評選出的富有啟迪性、前瞻性，理論和實踐價值的優秀論文。

由於全球經濟波動等因素，涉及內地與香港的破產案件日漸增多，兩地之間破產程序的承認與執行的框架也在逐漸完善。在由國浩南京合夥人王雪梅，律師助理孫馨怡共同撰寫的《香港公司清盤程序實務探討——兼與內地破產程序對比》一文中，作者通過理論及實務層面的探討，對比發現香港清盤程序與內地破產程序的異同點，能夠幫助更好把握兩地破產程序的推進。

目錄

一、引言

二、香港公司清盤程序的幾個階段

三、內地破產程序與香港清盤程序的對比

四、香港清盤和內地破產的認可與執行

五、結語

一引言

自1997年香港迴歸後，內地與香港之間的投資、貿易日益頻繁緊密。香港作為內地企業對外投資併購的主要目的地，吸引了大批內地企業前往投資或設立分支機構。^[注1]由於疫情以及全球經濟波動等因素，許多公司企業面臨重大現金流和資產困難，進入破產清算程序。因此，兩岸間關於公司清盤破產的承認與執行的話題討論再次引發關注。香港高等法院曾經在2020年作出兩個裁決，即為「上海H公司案」及「深圳N公司案」，裁定承認相應的破產清算程序以及指定的破產管理人，併為內地法院在香港的破產程序協助執行提供幫助。2021年5月，最高人民法院院和香港特別行政區政府律政司在深圳簽署《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和協助破產程序的會談紀要》（以下簡稱《會談紀要》）。由此拉開了兩岸破產程序的互相承認和執行的實務試點。

此外，由於內地公司和香港公司來往密切，由內地公司作為申請人申請香港公司清盤和個人破產程序的案件數量也越來越多。香港法律體系深受英美法系的影響，屬於判例法。香港的破產法源自英國法，在立法上採用一般破產主義，在《破產條例》和《公司（清盤及雜項條文）條例》及其規則等法律條文分別對個人破產及公司清盤作出了相應規定。^[注2]

項目團隊參與的一些大型國企公司在香港高等法院的數起商事糾紛訴訟全過程法律服務事宜中，在取得案件勝訴判決後，也已進入對被告的執行/清盤破產程序。在案件跟進過程中，我們發現香港清盤程序與內地破產程序存在不少異同，本文擬對香港公司清盤程序做簡單介紹和對比，完成階段性工作的小結，以期方家指正。

二香港公司清盤程序的幾個階段

香港法院判決後的執行程序有兩種，一種為和內地破產類似的針對債務人具體財產的執行程序，^[注3]另一種為過渡至清盤（winding up）程序的執行程序。^[注4]香港判決一經法院作出便生效，債權人申請執行的時限自判決之日起長達12年。^[注5]根據項目團隊的實務經驗，本文將針對香港公司清盤程序作一簡要介紹。

(一) 香港清盤程序的前置要件

1. 法院清盤及自動清盤

根據《清盤條例》，公司清盤共有兩種類型：由法院作出的清盤（winding up by the court，以下簡稱「法院清盤」）和自動清盤（voluntary winding up）而後者根據是否有有償債能力證明書（certificate of solvency）的發出和交付作為區分，如有則為成員自動清盤（members’ voluntary winding up），如無則為債權人自動清盤（creditors’ voluntary winding up）。^[注6]

法院清盤中比較常見的情況要件有三：一是公司無力償付10,000元港幣或以上的債項；二是法院認為將公司清盤是公平公正的；三是公司已經過特別決議。

2. 清盤不以公司經營困難、主體是香港公司為要件

香港法下公司清盤申請的條件只需符合《清盤條例》中相關要件即可，而並不以公司經營困難為必要要件，典型為成員自動清盤。成員自動清盤只需公司內部成員達成意見，認為公司無需繼續開展業務，召開公司股東大會進行特別決議並經超過75%人數的股東同意便可申請自動清盤。除此以外還需就公司清償債務能力作出保證，有一個或過半數的董事在董事會議上發出「有償債能力證明書」，證明公司董事已對公司事務作出全面查訊，認為公司能夠在清盤開始後12個月內悉數清償債務。^[注7]

對於債務人條件，一是基於香港《公司條例》設立的香港公司，而非香港公司（non-Hong Kong company）同樣可以納入被呈請清盤的範疇，但需滿足以下三個條件：一是需要公司和香港有充足的聯繫，二是該清盤令會為呈請人提供較為明顯的便利，三是分配被呈請的公司資產時，法院必須可以對一位或多位人士行使管轄權。^[注8]

(二) 債權人送達法定要求償債書（Statutory Demand）

香港法院民事訴訟案件的判決作出後，原告對被告的債權即獲得司法確認，債權人便可通過向債務人發送《法定要求償債書》（以下簡稱「償債書」）啟動執行程序，並由此過渡至對被告的破產清盤程序。該償債書發送的啟動無需法院同意，債權人可自行決定是否發送至債務人。但該後續需要有一份證明該償債書已成功送達對方的誓章（affidavit）連同呈請一併提交至法院。債權人需按照《清盤規則》中表格1A的法定格式出具償債書，其需自主填寫的內容主要包括債務人名稱及地址，債權人名稱及地址，債項的時間、說明、本息數額以及最終應付總額。

償債書出具後，債權人需將檔案送達至公司。香港法院不提供償債書送達服務，法律檔案的送達僅由當事人委託的律師完成。但法庭將負責審查、裁決律所進行的送達是否完整、適當和或有效；並在當事人委託的律所確實存在送達困難的情況下發出指示或命令，例如允許以「法院規定登報公告方式」作為向被告送達法律檔案的替代方式。針對公司清盤所作的償債書送達較為容易，一般只需債權人將償債書通過郵寄或留置的方式，送達至公司登記在冊的地址即完成了送達義務。

送達償債書的21天后，若債務人未完成全部或部分償債義務，或未能提供債權人滿意的償債方案，則呈請人即可向法院遞交清盤呈請。

(三) 債權人向法院提交清盤呈請

如上述，債權人需要向香港法院遞交清盤呈請書（petition）和一份證明償債書送達過程的誓章。法院將會對送達過程進行審查，如有疑問將會要求債權人回覆。實務而言，法院一般會對送達過程的具體情況諸如與送達地址的接收人員溝通情況，以及住址中英文名稱等細節進行提問。

在遞交呈請檔案後，如法院認為該呈請書符合條件，則會指示聆訊排庭。為了能夠讓其他潛在債權人知曉，則每項呈請需在聆訊7天或法院規定的更長時間進行公告刊登。呈請聆訊需在憲報刊登一次，並且需在2 份香港日報或在法院所指示的其他報章最少刊登一次。^[注9]

可出席該聆訊的人士包括所有相關債權人以及被呈請公司的全部董事。

(四) 法院聆訊及清盤令下發

聆訊當天如債務人不出席或沒有異議，清盤令很大概率會在一週內作出並下發。經由法院確認的清盤令將會加蓋法院公章，破產管理署署長會將蓋章清盤令送達一份至被呈請公司，並且在憲報刊登該命令。自清盤令正式下發後，便已正式進入清盤程序。

正式進入清盤程序後，債務人所持有的銀行賬戶將會被法院凍結。除非經過法院同意，否則所有有關該債務公司財產的處置都會被認為無效。所有未決的訴訟或司法程序，可憑申請中止或受到限制。在清盤令下發後如想提起訴訟程序，也需獲得清盤人的同意。

(五) 委任臨時清盤人/清盤人

香港公司清盤程序的管理人被稱為清盤人（Liquidators），根據清盤程序進行階段不同，香港清盤人有正式清盤人和臨時清盤人（Provisional Liquidators）之分，臨時清盤人和清盤人以分擔人會議及債權人會議的召開為界。

在清盤令下發前，任何債權人如認為有必要如公司經營狀況已陷入困難，則可向法院申請要求委任臨時清盤人，法院經過審查該理由後認為該申請是公正且必須的，則會頒佈「委任臨時清盤人的命令」。^[注10]而申請人必須向破產管理署署長繳納一筆3500港幣的額外費用。但一般實務而言，在清盤令下發前委任臨時清盤人的情況較為少見。

在清盤令下發後分為兩種情況，如果在下發前法院已經委任了臨時清盤人，則該臨時清盤人將繼續擔任直至正式清盤人委任。而如果在清盤令下發前法院並未委任臨時清盤人，則將由破產管理署署長擔任臨時清盤人。

臨時清盤人將負責組織召開分擔人會議及債權人會議，以確定正式的清盤人。

(六) 召開債權人會議

香港也有與內地相應的債權人會議，但權利範圍有限。如上述，法院清盤中債權人會議的召開是為了委任正式清盤人，以及選出審查委員會。

香港債權人會議上對相關事項的表決具有效用只需滿足以下兩個條件之一即可：一是進行表決時已證明債權款額超過$250的債權人中，有占人數過半數且佔債權價值四分之三的債權人同意。二是出席的債權人在該等債權人或該類別債權人中占人數的過半數及代表債權價值四分之三，並在會議上親自表決或委派代表表決同意接受該項協議。

(七) 清盤人免任和清盤結束

此後，在清盤令下發後，清盤人將接管並調查債權人的財產，就實務而言一般將會根據公司檔案、董事談話等多種途徑梳理公司資產，並向債權人出具資產報告。如確有資產，清盤人會將其處置、變現並向各債權人清償。有時清盤人的主動性並不高，需債權人主動詢問。此後每半年至一年債權人可以要求清盤人作一短期彙報了解情況。

如公司的全部資產已變賣、相關調查確已全部完成後，清盤人可以向法院申請解除其清盤人的身份，在法院同意該申請後。清盤人將會向公司註冊處處長提交免除清盤人職務證明書，此後兩年該公司自然解散。

三內地破產程序與香港清盤程序的對比

內地破產程序與香港清盤程序相類似，為便於讀者更好理解香港清盤程序，下文將內地破產程序與香港清盤程序中的重要部分做一對比。

(一) 內地破產程序的前置條件

1. 內地破產重整、和解、清算

內地破產程序需要向法院提出，企業破產主要包含了重整、和解、清算三種類型。破產重整為通過中心組織和調整公司負債結構，讓本陷入經營困難的公司起死回生，重新運營。破產和解為債權人與債務公司達成和解減輕當前債務壓力來恢復公司的正常經營，和解方式有債務豁免、延長還款期限等。破產清算則是企業無法按照原有債務安排繼續履行還款義務，由法院指定破產管理人接管公司，對公司的財產進行清算評估和處理分配後，對公司予以註銷。在內地破產類型中，破產清算和香港的法院清盤最為近似。

2. 內地破產必須經營困難且以內地法人為主體

《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）規定，申請企業破產程序需有以下兩個要件：一是不能清償到期債務，二是企業的資產不足以清償全部債務，或者企業明顯缺乏清償能力。^[注11]而最高院對以上要件進行了進一步的解釋，特別是對於第二點，進行了類似資金嚴重不足的或者財產不能變現的列舉。^[注12]可見內地公司以公司經營困難為必要要件。

能夠適用《企業破產法》而被申請破產的債務人應該為內地法人，境外法人暫不屬於可以被申請的範圍。

(二) 內地程序中與香港程序中償債書對應的支付令

與償債書較為相似的為內地民事訴訟法程序中的支付令。支付令旨在解決金錢索賠案件，可以加速債權人債務回收的過程，減少訴訟的時間和成本。和償債書相似的是，無許經過法院判決或仲裁裁決，債權人即可申請支付令。^[注13]但和香港償債書不同的一是，償債書無需經由香港政府法律機構審核，由債權人直接向債務人發出。但支付令需要內地法院實質審查，債權債務關係明確、合法的，才會經由法院向債務人發出。^[注14]債務人在收到支付令後如有異議同樣要以書面的形式提交至法院。在支付令程序中，法院介入了整個過程。第二點不同的是，償債書21天到期後可以觸發清盤程序的啟動，但支付令到期後則不能直接過渡至破產程序。

(三) 破產管理人的指定

香港的清盤人並不必定由破產管理署指定，多數情況的自願清盤下可以由公司成員或債權人自行委任，非法定因此自主選擇權較大。而內地的破產管理人則由法院進行指定，並且需從管理人名冊中選擇。實際上，進入管理人名冊比較嚴格，需要遞交一系列材料並經過專門的評審委員會評審。根據《企業破產法》第十七條規定，負責內地企業破產後續程序的即被稱為管理人。同時第十三條又規定，人民法院如果裁定受理破產程序，則應該同時指定管理人。我國對管理人的範圍和條件也進行了限定，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。

(四) 債權人會議的組成和表決

內地的債權人會議，第一次由受理法院負責召集。債權人會議的組成為依法申報債權的債權人、債務人的職工和工會的代表，前者享有表決權，後者能夠對有關事項發表意見。之後每次債權人會議需為法院認為是必要的，或者管理人、債權人委員會、佔債權總額四分之一以上的債權人向債權人會議主席提議時召開。

除此以外，在表決權的行使數額要件上也有所不同。破產清算程序中的破產財產分配方案由破產管理人擬定，但最後由債權人會議審核通過。財產分配方案由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，並且其所代表的債權額佔無財產擔保債權總額的二分之一以上。如果破產財產的分配方案經債權人會議二次表決仍未通過的，由人民法院裁定。^[注15]

四香港清盤和內地破產的認可與執行

由於香港和內地法系不同，判決在兩地承認和執行的難度較高。但由於來往密切又有實務上的需求，因此，兩岸間對於清盤破產的承認與執行的話題討論度愈加高漲。對於兩地執行程序的認可和實務操作有兩條路徑，分述如下。

(一) 香港和內地對於判決的相互認可和執行

最高院於2008年8月1日開始實施《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》（以下簡稱《2008安排》）。內地和香港的判決能夠在兩地認可和執行必須滿足以下前提：一是必須以書面管轄的形式明確內地法院或香港法院擁有唯一管轄權；二是必須為民商事糾紛，僱傭合同、自然人因個人消費、家庭等作為合同主體的糾紛並不適用；三是必須為終審判決。

因《2008安排》的可適用範圍較窄，2019年1月18日，最高院和香港政府又簽訂了《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》（以下簡稱《2019安排》）擴大了兩地可供相互認可和執行的範圍。在《2019安排》下，範圍擴大至無需具有書面管轄協議，也可申請執行有關智慧財產權等的案件。但該檔案僅僅發佈而未生效，仍暫時適用《2008安排》。^[注16]

(二) 香港和內地在執行程序上承認並給予協助

上述程序只能適用於判決後在兩地申請執行，並未囊括破產程序的執行。由於破產程序涉及到各個國家對債務人、債權人利益保護的程度和範圍不同，因此跨境間對破產程序的承認和執行較難推進。

香港和內地都在對兩地執行程序的承認和協助上做出了一定努力。在實務上，如上述，香港高等法院於2020年作出兩個裁決「上海H公司案」^[注17]及「深圳N公司案」^[注18]中涉及的主體公司為跨境公司，業務一部分在內地，一部分在香港。由內地市中院指導管理人向香港法院申請跨境破產司法承認和協助，香港法院裁決認可破產管理人的身份並授予了在香港履職的八項職能。此舉填補了兩地在破產領域司法合作的空白。^[注19]

而在法律法規的制定上，兩地也做出了一定程度的探索和推進。如前述，2021年5月14日，最高人民法院院和香港特別行政區政府律政司在深圳簽署了《會談紀要》。為了配套落實《會談紀要》的內容，2021年5月11日，最高人民法院制定《試點意見》，以推動兩岸破產程序的互相承認和執行。

2021年7月20日，香港高等法院的夏利士法官就森信紙業有限公司所涉糾紛一案向深圳中院發出司法協助，請求深圳中院確認香港清盤程序中的清盤人身份。深圳中院審查認為，森信紙業有限公司在主要利益地香港無法完成債務的清償，且清盤人的工作內容符合香港法律法規，亦符合《企業破產法》及《試點意見》相關規定，因此通過了香港法院的司法協助。深圳中院作為《試點意見》中試點的法院之一，做出了首個認可和協助香港清盤的裁定，充分推動了兩地在破產執行的直接承認和協助上的進程。

五結語

本篇文章主要對香港清盤程序和內地破產程序進行了分析與對比，從法律規定條文出發，介紹了香港清盤破產程序中較為特殊的法律程序，諸如法定償債書以及清盤人等。期待未來兩地在民商事判決的相互認可和執行以及破產程序協助方面有實質性推進。

上下滑動查看全部

註釋：

[1] 石靜霞、黃圓圓：《論內地與香港的跨界破產合作———基於案例的實證分析及建議》，載《現代法學》2018年第5期。

[2] 路騰：《我國內地破產管理人行業治理的完善——以香港破產管理署為借鑑》，載《特區經濟》2019年06期。

[3] 該程序主要由香港特別行政區《區域法庭條例》及規則、《高等法院條例》及規則加以規定。

[4] 該程序主要由《公司（清盤及雜項條文）條例》（Companies (Winding Up and Miscellaneous Provisions) Ordinance，以下簡稱《清盤條例》）和《公司（清盤）規則》（Companies winding-up rules，以下簡稱《清盤規則》）幾個法條加以規定。

[5] 詳見香港特別行政區《時效條例》（Limitation Ordinance），第4節第（4）款。

[6] 詳見香港特別行政區《清盤條例》（Companies (Winding Up and Miscellaneous Provisions) Ordinance）第169條

[7] 同上注6第233條.

[8] 許卓傑，樑子謙，呂凱：《香港法定要求償債書三部曲 —— 公司清盤程序》，載中倫律師事務所官網，https://www.zhonglun.com/Content/2019/07-25/1636215694.html，最後訪問日期：2023年4月20日。

[9] 詳見香港特別行政區《清盤規則》（Companies winding-up rules）第24條。

[10] 同上注9第28條。

[11] 詳見《中華人民共和國企業破產法》第二條。

[12] 詳見2011年《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（一）》。

[13] 王勇、徐巧玲、胡涵：《境外債務危機管理（二）——香港法定索債函的功守道》，載北大法寶網，https://pkulaw.com/lawfirmarticles/7ce8a19d181909810badd25b3077d54ebdfb.html，最後訪問日4月23日。

[14] 詳見《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十條。

[15] 同上注11第六十四條、第六十五條。

[16] 除此以外，還有最高院於2022年2月15日實施的《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行婚姻家庭民事案件判決的安排》（以下簡稱《2022安排》），但該安排覆蓋範圍僅為家事案件，適用範圍仍然較窄。

[17] Re The Joint and Several Liquidators of CEFC Shanghai International Group Limited（in Liquidation in the Mainland of the People’s Republic of China）[2020] HKCFI 167.

[18] Re The Liquidators of Shenzhen Everich Chain Co., Ltd.（in Liquidation in the Mainland of the People’s Republic of China）[2020] HKCFI 965.

[19] 廣東省高級人民法院：《發往香港高等法院的破產申請》，載澎湃新聞，https://m.thepaper.cn/baijiahao_15856892，最後訪問日4月10日。

參考文獻:

[1] 李浩. 強制執行法[M]. 廈門大學出版社, 2004.

[2] 石靜霞, 黃圓圓. 論內地與香港的跨界破產合作——基於案例的實證分析及建議[J]. 現代法學, 2018, 40(5):12.

[3] 路騰. 我國內地破產管理人行業治理的完善——以香港破產管理署為借鑑[J]. 特區經濟, 2019(6):3.

[4] 楊靖. 跨境企業集團破產管轄權的確定依據–以香港鏞記控股清盤案為借鑑[J]. 人民司法, 2020(25):9-15.

[5] 曹啟選, 葉浪花. 我國跨境破產的實踐發展和路徑探索——以全國首例香港破產程序認可和協助案的審理為視角[J]. 法律適用, 2022(3):143.

【特別聲明：本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見，僅供參考和交流，不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】

作者簡介