競業限制又稱競業禁止，是指負有特定義務的員工在任職期間或者解除勞動合同、離開崗位後一定期限內不得自營或為他人經營與其所任職的企業同類的、相競爭的業務活動。
《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條第二款規定：「對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。」
由於競業限制糾紛日益增多，實務中關於競業限制的法律規定及司法解釋又極少，且不足以就實際中複雜多變的案件情況作出明確的指引，導致實務中法官、仲裁員、律師、用人單位和勞動者，對競業限制糾紛存在不同的認識和法律認知。
本文從法院裁判觀點出發，嘗試從實務角度對競業限制的履行、解除等幾個實務問題進行研究分析，和大家一起思考，併力求找到解決糾紛的更多思路。
一、單位未支付競業限制補償，勞動者直接入職了競爭對方，原競業限制協議是否還有效？
勞動合同解除或終止後，因用人單位原因未支付經濟補償達三個月，勞動者沒有選擇通知用人單位解除競業限制協議，而是直接入職了競爭對方（相當於直接實施了競業限制行為），原競業限制協議是否還有效？是仍然有效？還是視為勞動者以其行為提出解除競業限制約定？競業限制協議中勞動者解除競業限制的權利是請求權還是形成權？
由於部分法官、仲裁員對這些問題存在理解上的差異，導致在司法實踐上存在不同的認知，並出現截然相反的裁判。
(一) 單位未支付競業限制補償是否會導致協議無效？
筆者認為，不會導致協議無效。
首先，筆者認為，競業限制協議有沒有法律效力，需要正本清源，競業限制協議首先是一份合同，並且還是勞動合同的補充協議，我們可以理解為從合同，我們可以結合《勞動合同法》及《民法典》的規定來研究這個問題。
勞動合同無效的情形有哪些呢？
《勞動合同法》第二十六條規定：「下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。」
根據上述規定，單位沒有支付競業限制補償，只能說是單位沒有履行法定義務，屬於一種違約行為，《勞動合同法》第二十六條規定並沒有規定說「單位未支付競業限制補償，競業限制協議無效」或者類似的規定。
因此，單位未支付競業限制補償，並不屬於《勞動合同法》第二十六條規定所規定的勞動合同無效或者部分無效的法定情形。
《民法典》關於合同無效的情形有哪些呢？
1. 主體不適格簽訂的合同
《民法典》第一百四十四條規定：「無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。」《民法典》第二十、二十一條規定，不能辨認自己行為的八週歲以上未成年人、成年人和不滿八週歲的人為無民事行為能力人。根據民法典的上述規定，前述人員實施的諸如訂立合同等民事行為無效。
2. 意思表示不真實簽訂的合同
《民法典》第一百四十六條規定：「行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。」「以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。」
3. 違反法律、行政法規的強制性規定的合同
《民法典》第一百五十三條規定：「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。」但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。關於何謂強制性規定，則比較複雜。典型的在建設工程領域，違反建築法、規劃法等訂立的合同往往因為違反這些法律的強制性規定而導致合同無效。對於強制性規定，指影響合同效力的強制性規定，並非所有的強制性規定均導致合同無效。
4. 違背公序良俗的合同
《民法典》第一百五十三條第二款規定：「違背公序良俗的民事法律行為無效。」何謂公序良俗，比較抽象，需要結合個案進行法律適用。
5. 惡意串通損害他人利益的合同
《民法典》第一百五十四條規定：「行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。」因惡意串通是否導致合同全部無效，也要因個案的情況具體裁量。
6. 格式條款無效的情形
此外，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十八條規定：「當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止後，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。」
這裡規定用人單位三個月未支付經濟補償，勞動者獲得了競業限制協議的解除權，也說明此時競業限制協議仍然是有效的。有效合同才有解除的可能性，無效的合同自始無效，只需確認無效即可，不存在解除之說。
(二) 單位未支付競業限制補償，勞動者是否仍要遵守競業限制？
關於這一個問題，實務中存在不同的觀點，導致司法實踐中也存在很大的爭議。
一種觀點認為，單位未支付競業限制補償，勞動者仍要遵守競業限制。關於競業限制經濟補償的發放條款，即勞動合同法第二十三條的規定，屬於管理性、倡導性規定，用人單位未支付經濟補償，勞動者不當然享有不履行競業限制義務的抗辯權。競業限制協議作為一種雙務合同，勞動者的競業限制義務與用人單位支付經濟補償金的義務並無先後順序之分，即使單位未支付競業限制補償，勞動者仍要遵守競業限制，並可另行主張相應補償。
上海一中院在（2018）滬01民終1422號案件中認為，用人單位未支付經濟補償，勞動者不當然享有不履行競業限制義務的抗辯權。競業限制協議作為一種雙務合同，勞動者的競業限制義務與用人單位支付經濟補償金的義務並無先後順序之分，亦不以一項義務的履行為另一方履行義務的前提，即雙方當事人具備同時履行之義務。因此勞動者不得以用人單位未支付經濟補償金為由，拒絕履行競業限制義務，亦不得以此為由拒絕承擔違約責任。根據《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的規定，如主張未支付經濟補償而解除合同，勞動者可以提出解除的請求。因此用人單位未支付經濟補償的，競業限制協議並非無效，而是勞動者具有申請解除競業限制約定的權利。也僅有在解除合同的情況下，勞動者才不需承擔違約責任。可見，違約責任的承擔不以支付經濟補償為前提。本案中，暫且不論騰訊上海公司已確實支付了經濟補償，就徐振華並未申請解除競業限制協議一節而言，其並不因此享有不承擔違約責任的依據。
廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01民終20694號中認為，公司是否未支付競業限制補償款並不能作為競業限制協議具有約束力與否的前提。
第二種觀點認為，用人單位未按照約定給予勞動者經濟補償的，勞動者可以不履行競業限制義務，但勞動者已經履行的，有權要求用人單位給予經濟補償。
南京市浦口區人民法院（2016）蘇0111民初8220號中認為，本院認為根據《江蘇省勞動合同條例》第二十八條的規定：用人單位對處於競業限制期限內的離職勞動者應當按月給予經濟補償，月經濟補償額不得低於該勞動者離開用人單位前十二個月的月平均工資的三分之一。用人單位未按照約定給予勞動者經濟補償的，勞動者可以不履行競業限制義務，但勞動者已經履行的，有權要求用人單位給予經濟補償。因被告在原告離職後未按月支付經濟補償，故該競業限制協議對原告不具有約束力。原告依約履行了競業限制義務，被告應當支付經濟補償。
另外，需要說明的是，單位未支付競業限制補償超過三個月導致勞動者產生的解除權，並非不受限制的，而是要基於勞動者不違約才可以。如勞動者違反了協議約定，其無權要求解除競業限制協議，比如，上海一中院在（2016）滬01民終5745號案件中認為，關於原告能否解除雙方之間的競業限制條款，因競業限制系對於負有保密義務的勞動者的特殊限制，故法律僅賦予用人單位任意的單方解除權，而勞動者僅得在因用人單位原因導致三個月未支付經濟補償的情況下，方可請求解除競業限制約定，但該解除權並非毫無限制。競業限制的補償，其目的在於補償勞動者因競業限制而減少的收入，本質是對於勞動者生存權的保障；在勞動者違反競業限制規定時，其已經不再因該限制而受到損失，亦不應由此而再獲利，取得額外的經濟補償。在此情形下，勞動者不再享有主張相應補償的權利，用人單位不予支付經濟補償的行為亦無不當。現原告的行為已經違反了競業限制條款，其該違約行為迄今仍未終止，被告鑑於此未支付原告競業限制補償，並無不當。原告以此為由要求解除競業限制約定，於法無據，本院不予支持。
那麼，最高人民法院是如何理解此問題的呢？
最高院觀點認為：勞動合同解除或終止後，因用人單位原因未支付經濟補償達三個月，勞動者此後實施了競業限制行為，應視為勞動者以其行為提出解除競業限制約定，用人單位要求勞動者承擔違反競業限制違約責任的不予支持。分享一個指導案例如下：
基本案情
2013年7月，樂某入職某銀行，在貿易金融事業部擔任客戶經理。該銀行與樂某簽訂了為期8年的勞動合同，明確其年薪為100萬元。該勞動合同約定了保密與競業限制條款，約定樂某須遵守競業限制協議約定，即離職後不能在諸如銀行、保險、證券等金融行業從事相關工作，競業限制期限為兩年。同時，雙方還約定了樂某如違反競業限制義務應賠償銀行違約金200萬元。2018年3月1日，銀行因樂某嚴重違反規章制度而與樂某解除了勞動合同，但一直未支付樂某競業限制經濟補償。2019年2月，樂某入職當地另一家銀行依舊從事客戶經理工作。2019年9月，銀行申請仲裁。
處理結果
仲裁委員會裁決駁回銀行的仲裁請求。
案例分析
本案的爭議焦點是銀行未支付競業限制經濟補償，樂某是否需承擔競業限制違約責任。
依據《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第二十三條第二款規定：「對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。」
由此，競業限制義務，是關於勞動者在勞動合同解除或終止後應履行的義務。本案中，雙方當事人在勞動合同中約定了競業限制條款，勞動合同解除後，競業限制約定對於雙方當事人發揮約束力。
《勞動合同法》第二十九條規定：「用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。」《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號）第八條規定：「當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止後，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。」（已廢止，現為《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三十八條，編者注）用人單位未履行競業限制期間經濟補償支付義務並不意味著勞動者可以「有約不守」，但勞動者的競業限制義務與用人單位的經濟補償義務是對等給付關係，用人單位未按約定支付經濟補償已構成違反其在競業限制約定中承諾的主要義務。
具體到本案中，銀行在競業限制協議履行期間長達11個月未向樂某支付經濟補償，造成樂某遵守競業限制約定卻得不到相應補償的後果。
根據公平原則，勞動合同解除或終止後，因用人單位原因未支付經濟補償達三個月，勞動者此後實施了競業限制行為，應視為勞動者以其行為提出解除競業限制約定，用人單位要求勞動者承擔違反競業限制違約責任的不予支持，故依法駁回銀行的仲裁請求。
典型意義
隨著新興行業迅猛發展，越來越多的用人單位增強了智慧財產權和核心技術的保密意識，強化了其高級管理人員、高級技術人員及負有保密義務的其他人員的競業限制約束力。
用人單位應當嚴格按照勞動合同的約定向勞動者履行競業限制期間的經濟補償支付義務，勞動者亦應秉持誠實守信原則履行競業限制義務。
同時，仲裁與司法實務中應始終關注勞動關係的實質不平等性，避免用人單位免除自己的法定責任，而排除勞動者的合法權益的情形，依法公正地維護雙方的合法權益。
本案例是《人力資源和社會保障部、最高人民法院關於聯合發佈第一批勞動人事爭議典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62號）中的案例12即「用人單位未支付競業限制經濟補償，勞動者是否需承擔競業限制違約責任」。
勞動合同解除或終止後，因用人單位原因未支付經濟補償達三個月，勞動者沒有通知解除競業限制協議，而是直接實施了競業限制行為，是否構成違約？這個問題在實務中爭議很大。
正如前面講到，通常理解認為，競業限制協議簽訂之後，並不會自然而然地提前解除或者終止，需要一定的行為或者事件，才能發生提前解除或者終止。
有人認為，競業限制協議的解除屬於請求權而非形成權，非經請求及通知不能解除。比如：在（2017）川0603民初2024號案件中，德陽市旌陽區人民法院認為：「如因用人單位原因導致未支付競業限制經濟補償的，勞動者應請求解除競業限制約定。該權利應為請求權而非形成權，需經勞動者請求而解除。本案中，原、被告雙方均未舉證證明雙方對競業限制條款另有約定，也未舉證證明已請求解除競業限制約定，故該條款在雙方解除勞動關係後，仍對雙方具有約束力。」
這個問題的底層邏輯在於競業限制協議在勞動者直接實施了競業限制行為之下，是繼續有效，還是視為已經解除？
第一個觀點，原協議繼續有效，勞動者的行為構成違約，勞動者要承擔違約責任；第二個觀點，原協議因為勞動者直接實施了競業限制行為而視為解除，勞動者的行為不構成違約，不需要承擔任何違約責任。
很顯然，最高院選擇了第二個觀點。
上述案例中涉及勞動者解除競業限制協議的權利，是請求權還是形成權。筆者認為有必要解釋一下。
請求權，是指法律關係的一方主體請求另一方主體為或不為一定行為的權利。權利人不能對權利標的進行直接支配，而只能請求義務人配合。債權是典型的請求權，債權人自己無法實現債權，只能請求債務人履行一定的給付義務才能實現債權。請求權是相對權的典範，即僅僅相對於某個特定的人產生效力。
形成權，是指權利人依單方意思表示就能使民事法律關係發生、變更與消滅的權利。形成權必須通過行使才能產生效力，權利人雖享有該權利但不行使，不會影響現存的法律關係。常見的形成權有：撤銷權；解除權；抵消權；追認權；否認權；選擇權等。
很顯然，根據上述案例，我們認為原用人單位超過三個月沒有支付競業限制經濟補償，勞動者解除競業限制協議的權利，屬於形成權。
綜上，勞動合同解除或終止後，因用人單位原因未支付經濟補償達三個月，勞動者此後實施了競業限制行為，應視為勞動者以其行為提出解除競業限制約定，用人單位要求勞動者承擔違反競業限制違約責任的不予支持。
二、勞動者承擔違約金後能否免除其繼續履行競業限制義務？
勞動者違反競業限制協議支付違約金後，還應根據用人單位的要求繼續履行競業限制義務。
首先，民事活動應當遵守自願、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。
其次，違約金和繼續履行是兩個概念，並不能畫上等號。違約金除了賠償屬性之外還具有懲罰屬性，懲罰屬性針對的就是違約方的特定違約行為，並不因此替代了合同義務的履行。具體到競業限制案件中，勞動者在違反競業限制約定而支付違約金後，仍應當繼續履行競業限制義務，否則有損用人單位的市場競爭地位，甚至會導致變相鼓勵不正當競爭的結果。因此，在競業限制中，勞動者繼續履行競業限制義務與承擔違約金責任並不矛盾，可以同時適用。
最後，司法案例對於該類問題也是持肯定態度。
在北京一中院發佈涉競業限制勞動爭議十大典型案例（2019年）中，第十個案例即為「勞動者違反競業限制協議支付違約金後還應繼續履行競業限制義務」，該案案情為：
孔某於2015年11月1日入職某公司，雙方曾簽訂《競業禁止協議書》，約定「孔某在職期間及離職後兩年之內不得以任何形式從事與其公司業務類型相同或存在競爭關係的業務，同時約定孔某若違反該協議應承擔任職期間所得勞動報酬總額50%的違約金。」雙方於2017年5月9日解除勞動合同。孔某於2017年5月10日註冊成立了另一家公司，從事與某公司相同的業務，某公司發現後以要求孔某支付違約金、繼續履行競業限制協議為由訴至法院。孔某同意支付競業限制違約金，但主張其支付違約金後無需繼續履行競業限制協議。法院經審理後認為，孔某確實違反了競業限制協議，故判決孔某支付競業限制違約金，並繼續履行競業限制協議。
在大連經濟技術開發區人民法院（2019）遼0291民初5248號案件中，法院認為，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條規定「經營者在生產經營活動中，應當遵循自願、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。」補充協議約定的競業限制條款合法有效，對被告具有拘束力。而已有證據證明，被告存在違約事實。根據上述「自願、平等、公平、誠信的原則」和雙方約定，被告應履行競業限制協議中的義務。雙方對約定違約金數額沒有異議。故對原告關於被告應支付競業限制違約金20,000元的訴訟請求，本院予以支持。在競業限制中，勞動者繼續履行競業限制義務與承擔違約金責任並不矛盾，可以同時適用，儘管本案競業限制中當事人並未約定違約金是賠償性還是懲罰性的。即便是賠償性違約金，被告因違約行為支付的違約金所彌補的僅是本次違反競業限制約定所造成的損失，而不能彌補競業限制剩餘期間內不再履行競業限制義務可能給用人單位造成的損失。因此，被告承擔違約金後不能免除其繼續履行競業限制約定的義務。
故，勞動者違反競業限制約定，在承擔了相應的違約金後，並不能當然免除其繼續履行競業限制義務，用人單位要求其繼續履行競業限制的，勞動者應當繼續履行。
三、關聯公司能否適用競業限制協議？
未與勞動者訂立競業限制協議的用人單位，不能依據關聯公司與勞動者之間的競業限制協議，要求其遵守競業限制義務。
筆者認為，協議首先是一份合同，競業限制約定適用合同相對性原則。
北京某法院認為：「用人單位與勞動者之間簽署競業限制協議，僅在訂立競業限制協議雙方之間產生法律拘束力，只有訂立方可基於競業限制協議向對方提出請求、主張權利。」
因此，我們可以思考，在關聯公司之間，若僅有一家用人單位與勞動者簽署競業限制協議，則該競業限制協議也僅在訂立合同雙方間具備約束力，不宜任意擴大合同的主體範圍。未與勞動者訂立競業限制協議的用人單位，無權依據關聯公司與勞動者之間的競業限制協議，要求勞動者在離職後履行競業限制義務。否則將損害勞動者權益。
四、結 語
競業限制制度設置的初衷和最終目的是保護用人單位的商業秘密，如果勞動者與用人單位簽訂有合法有效的競業限制協議且勞動者自離職後領取了競業限制補償金，則勞動者即應履行競業限制義務。
勞動合同解除或終止後，因用人單位原因未支付經濟補償達三個月，勞動者此後實施了競業限制行為，應視為勞動者以其行為提出解除競業限制約定，用人單位要求勞動者承擔違反競業限制違約責任的不予支持。
如果勞動者沒有遵守上述約定，從事了競爭性活動，則原用人單位可以要求勞動者返還已經領取的競業限制補償金、支付競業限制違約金並在競業限制期限內繼續履行競業限制義務。
競業限制糾紛需要結合案件實際情況，具體問題具體分析和解決。
【 特別聲明：本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見，僅供參考和交流，不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】
作者簡介
陳偉
國浩深圳合夥人
業務領域：企業合規、勞動仲裁訴訟、公司治理
郵箱：chenwei@grandall.com.cn
