企業借用外債特別是中長期外債是我國有效利用外資、擴大雙向開放的重要內容，2023年1月10日，國家發展和改革委員會（以下簡稱「國家發改委」）在2022年徵求意見稿基礎上，於其官方網站發佈了《企業中長期外債審核登記管理辦法》（國家發展和改革委員會令第56號，以下簡稱「56號令」或「新規」），將於2023年2月10日起施行。新規受到業內外的廣泛關注。
根據56號令，《國家發展改革委關於推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資〔2015〕2044號，以下簡稱「2044號文」）於新規施行後同時廢止。
就新規與2044號文及國家發改委企業發行外債備案登記辦事指南等現有檔案和管理實踐的主要異同，在此作一初步比較和解讀。
目 錄
一、檔案效力層級
二、外債定義和監管範圍
三、登記形式
四、企業發行外債的基本條件
五、外債資金使用
六、工作時限
七、國家安全報告和保密要求
八、定期報送和重大事項報送要求
九、責任和處罰
一、檔案效力層級
新規是在細化落實《國務院辦公廳關於全面實行行政許可事項清單管理的通知》（國辦發〔2022〕2號，以下簡稱「2號文」））相關要求、系統梳理總結外債管理實踐的基礎上而制定，總體上與現行管理實踐保持一致。國務院2號文要求：「國務院審改辦負責組織國務院有關部門編制《法律、行政法規、國務院決定設定的行政許可事項清單》，報國務院審定後向社會公佈。」「法律、行政法規、國務院決定設定的行政許可事項原則上由國務院有關部門制定實施規範。」其附件《法律、行政法規、國務院決定設定的行政許可事項清單（2022年版）》第5項就「企業借用中長期外債審批」事項作了設定。新規以部門規章形式出臺，在效力層級上較2044號文及相關指南有所提升。
二、外債定義和監管範圍
2044號文規定，外債是指境內企業及其控制的境外企業或分支機構向境外舉借的、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上債務工具，包括境外發行債券、中長期國際商業貸款等。另外國家發改委在「企業發行外債備案登記辦事指南-常見問題解答」（以下簡稱「備案登記常見問題解答」）（十）明確：「需要辦理備案登記的範圍不僅限於公開發行外債。投資公司定向發行的可轉債需要辦理備案登記手續。外債包括但不限於普通高級債、資本債、永續債、可轉債、優先股等境外債務性融資工具。」「備案登記常見問題解答「（三十三）和（三十四）亦要求，紅籌架構企業申請辦理外債備案登記需以境內子公司作為申請主體，對境內子公司建議以主營業務子公司作為申請主體。境內企業通過VIE控制的境外企業發行1年期以上外債、借用中長期國際商業貸款等，需要辦理企業外債備案登記。
新規在外債的定義上與原有規定接近，新規第二條規定：本辦法所稱企業中長期外債（以下稱「外債」），是指中華人民共和國境內企業及其控制的境外企業或分支機構，向境外舉借的、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期（不含）以上債務工具。
新規增加了外債定義中關於「控制」的界定，「本辦法所稱控制，是指直接或間接擁有企業半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業的經營、財務、人事、技術等重要事項。」
在債務工具的範圍方面，新規規定「包括但不限於高級債、永續債、資本債、中期票據、可轉換債券、可交換債券、融資租賃及商業貸款等。」與之前的管理範圍相比稍廣。此外，新規要求境內企業間接在境外借用外債亦適用本辦法（境內企業間接在境外借用外債，是指主要經營活動在境內的企業，以註冊在境外的企業的名義，基於境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益，在境外發行債券或借用商業貸款等），意味著紅籌架構（含VIE架構）的企業通過境外主體借用外債也納入外債審核登記管理範圍，體現了監管全覆蓋的監管理念和趨勢。
三、登記形式
2044號文規定：「企業發行外債，須事前向國家發展改革委申請辦理備案登記手續。」關於其中提到的「事前」是簽署合同之前還是發債之前，發改委在「備案登記常見問題解答」（三）中明確：「事前」指債券發行或貸款提款之前。企業需要取得《企業借用外債備案登記證明》後再開展外債發行或提款工作。
新規將2044號文的備案登記改為審核登記，要求「企業借用外債，應當按照本辦法規定申請辦理外債審核登記等手續」，「企業應當在借用外債前取得《企業借用外債審核登記證明》，完成審核登記手續。未經審核登記的，不得借用外債。」 對於「借用外債前」的界定，新規明確「是指企業在行使外債資金提取權利（境外債券完成交割或商業貸款首次提款）之前」。
四、企業發行外債的基本條件
2044號文規定：「企業發行外債應符合以下基本條件：信用記錄良好，已發行債券或其他債務未處於違約狀態。具有良好的公司治理和外債風險防控機制。資信情況良好，具有較強的償債能力。」
新規要求，「企業借用外債應符合以下基本條件：（一）依法設立併合法存續、合規經營，具備健全且運行良好的組織機構；（二）有合理的外債資金需求，用途符合前述規定，資信情況良好，具有償債能力和健全的外債風險防控機制；（三）企業及其控股股東、實際控制人最近三年不存在貪汙、賄賂、侵佔財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大違法違規行為被依法立案調查的情形。」
五、外債資金使用
2044號文規定：「鼓勵資信狀況好、償債能力強的企業發行外債，募集資金根據實際需要自主在境內外使用，優先用於支持「一帶一路」、京津冀協同發展、長江經濟帶與國際產能和裝備製造合作等重大工程建設和重點領域投資。」 發改委在「備案登記常見問題解答」（四十七）中進一步提到：「外債資金使用應聚焦主業，有利於配合落實國家重大戰略和支持實體經濟發展。資金用途還應符合以下條件：不違反我國法律法規；不威脅、不損害我國國家利益和經濟安全；不違揹我國宏觀經濟調控目標；不違反我國有關發展規劃和產業政策；不得用於彌補虧損和非生產性支出；除銀行類金融企業外，不得轉借他人。」
新規進一步強化了對資金用途的管理，通過正面導向和負面清單，從正反兩個方面要求企業使用外債資金應聚焦主業、有利於配合落實國家重大戰略和支持實體經濟發展，同時還應符合以下條件：（一）不違反我國法律法規；（二）不威脅、不損害我國國家利益和經濟、資訊資料等安全；（三）不違揹我國宏觀經濟調控目標；（四）不違反我國有關發展規劃和產業政策，不新增地方政府隱性債務；（五）不得用於投機、炒作等行為；除銀行類金融企業外，不得轉借他人，在外債審核登記申請材料中已載明相關情況並獲得批准的除外。企業外債募集資金實際用途應與《審核登記證明》內容相一致，不得挪作他用。
六、工作時限
2044號文規定：國家發改委在收到備案登記申請後5個工作日決定是否予以受理，自受理之日起7個工作日內，在外債總規模限額內出具《企業發行外債備案登記證明》。外債發行人憑備案登記證明按規定辦理外債資金流出流入等有關手續。當外債總規模超出限額時，國家發改委將向社會公告，同時不再受理備案登記申請。
新規要求：「審核登記機關在受理之日起3個月內，對符合規定的審核登記申請，出具《審核登記證明》；對不符合規定的審核登記申請，出具不予審核登記書面通知，並說明不予審核登記的理由。」三個月的審核時限明顯長於之前7個工作日的規定，相關交易主體在此方面需考慮預留足夠的時間。
七、國家安全報告和保密要求
2044號文未涉及國家安全報告和保密制度問題，新規要求，企業或相關中介機構因借用外債，需配合境外監管機構檢查或調查、涉及國家安全或公共利益的，應事先向境內有關主管部門報告。企業借用外債涉及對外報告和披露事項的，應當嚴格遵守國家法律法規和有關規定，建立健全保密制度，採取必要措施落實保密責任，不得洩露國家秘密，不得損害國家安全和公共利益。審核登記機關及其工作人員，以及被審核登記機關征求意見的單位及其工作人員，依法對企業根據本辦法提交的 材料負有保守商業秘密的義務。
八、定期報送和重大事項報送要求
2044號文要求企業須在每期發行結束後10個工作日內，向國家發改委報送發行資訊。企業發行外債實際情況與備案登記情況差異較大時，應在資訊報送時予以說明。國家發改委「備案登記常見問題解答」（二十三）提到中長期國際商業貸款事項應在每次提款後10個工作日內向國家發改委報送發行資訊（企業借用外債資訊報送表）。
新規規定企業應當在借用每筆外債後 10 個工作日內，通過網路系統向審核登記機關報送借用外債資訊，包括企業主要經營指標和外債借用情況等；在《審核登記證明》有效期屆滿後10個工作日內，報送相應的外債借用情況。此外，新規要求企業應於每年1月末和7月末前5個工作日內，通過網路系統向審核登記機關報送外債資金使用情況、本息兌付情況和計劃安排、主要經營指標等。如出現境內外債務償付風險或重大資產重組等可能影響債務正常履約的重大情況，企業應及時報送有關資訊並採取風險隔離措施，防範境內債券違約風險外溢和交叉違約風險。
九、責任和處罰
2044號文規定：對於惡意虛報外債備案登記規模的企業，國家發改委將其不良信用記錄納入國家信用資訊平臺。加強事中事後監管，切實防範風險。國家發改委將……會同有關部門加強對全口徑外債的宏觀監測和管理，及時彙總分析企業發行外債備案登記和資訊報送情況，關注跨境資本流動中出現的苗頭性、傾向性、潛在性問題，加強事中事後監管，確保負債率、債務率、償債率等主要外債指標控制在安全線以內，切實有效防範外債風險。外債規模切塊管理改革試點的地方發展改革部門要密切關注本地區企業發行外債情況，及時了解有關動態，會同有關部門建立本地區外債風險監測指標體系。另外，國家發改委在「備案登記常見問題解答」（四十八）中問答:如果發行外債/借用貸款沒有進行備案登記，會有什麼處罰措施？答：「請參考我委入口網站發佈的《實行「三次警示」 穩步推進外債登記制管理改革——國家發展改革委有關負責人就企業違規發行外債事宜答記者問》（https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/jd/jd/201806/t20180615_1182849.html）。」「備案登記常見問題解答」（四十九）問答：之前因為不了解政策，發行外債/借用貸款沒有進行備案登記，現在已經發行/提款了，是否可以補辦？答：「不可補辦，企業外債備案登記為事前備案，未按要求履行備案手續屬於違規行為。」
新規要求：企業憑《審核登記證明》按規定辦理外匯登記、賬戶開立、資金收付和匯兌、資金使用等相關手續。對於屬於本辦法管理範圍但未取得《審核登記證明》的企業，相關部門不予辦理有關手續，金融機構不予辦理有關業務。企業應當加強外債風險管理，結合實際需要合理控制外債規模，最佳化外債結構。新規加強了事中事後監管，並專設了法律責任章節，以資訊披露為核心，壓實各方主體責任，對企業及其主要責任人、中介機構等規定了更為嚴格的責任和懲戒措施。
總體而言，56號令與之前的2044號文及國家發改委企業發行外債備案登記辦事指南等現有管理實踐在管理口徑上基本接近，但在檔案的效力層級上有所提升，監管力度上有所加強，相關辦法也更為系統、更為嚴格，反映了近年來外債監管審核方面的強化趨勢。鑑於新規尚未正式施行，其實際影響和執行情況還需進一步關注。
【 特別聲明：本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見，僅供參考和交流，不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】
作者簡介
管建軍
國浩上海合夥人
業務領域：資本市場、投融資、併購重組等
郵箱：guanjianjun@grandall.com.cn
