上市公司併購及投融資爭議2021年度觀察——「名股實債」

往期回顧

一、被投資方披露不充分

近年來,「併購」和「投融資」一直是我國商事交易領域中長盛不衰的熱點。在司法審判實踐中,與併購及投融資相關的爭議點通常涉及併購及投融資活動的談判、磋商、協議簽署、協議履行等各環節,實際交易情況的多樣性導致相關訴訟涉及的主體身份多樣、法律關係複雜、涉及利益多重、法律責任多元。在2021年與上市公司併購及投融資相關的訴訟中,如下爭議類型出現頻次較高:與被投資方披露不充分相關的爭議、名股實債爭議、業績承諾和對賭協議爭議、股權回購爭議和保底承諾爭議等。

在「名股實債」爭議中,關於「名股實債」的法律關係認定,各地法院通常會根據合同條款所反映的當事人真實意思、合同真實目的、實際權利義務關係以及合同履行情況等因素,綜合認定構成「股權法律關係」還是「債權法律關係」。而關於「名股實債」的效力認定,即如何認定基礎合同的效力這一問題,法院通常會基於最終認定的法律關係以及是否存在相應法定無效事由而對基礎合同的效力作出判斷。

*注:本文中的上市公司主要指的是股票在滬、深、港等股市發行、上市並交易的公司。此外,全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司、上市公司控股子公司及主要關聯公司亦在本文中有所涉及。

目 錄

一、2021年訴訟總體情況

二、2021年度相關訴訟中體現出的熱點問題

1. 「名股實債」的認定問題

2. 「名股實債」的效力問題

三、思考和建議

四、相關規定

在商事實踐中,隨著市場經濟的不斷發展,併購及投融資活動越來越頻繁,各商事主體的需求越來越多元。在嚴格的金融監管體系下,投資方往往既想要追求投資的高收益,又想要儘可能控制交易風險、保障穩定收益。而被投資方則可能想要通過變通方式來解決通過銀行等金融機構獲取貸款難的問題。傳統的投融資模式逐漸難以滿足商事主體的多元需求,各類創新的投融資模式便應運而生。

「名股實債」,即是一種新型投融資模式的統稱,又可稱之為「明股實債」、「明股暗債」、「假股真債」,意即「名為股權投資、實為借貸債權」。雖然暫無明確的法律概念,但根據中國證券投資基金業協會發布的《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規範第4號——私募資產管理計劃投資房地產開發企業、項目》(2017年2月13日發佈實施)中的相關規定,名股實債是指投資回報不與被投資企業的經營業績掛鉤,不是根據企業的投資收益或虧損進行分配,而是向投資者提供保本保收益承諾,根據約定定期向投資者支付固定收益,並在滿足特定條件後由被投資企業贖回股權或者償還本息的投資方式,常見形式包括回購、第三方收購、對賭、定期分紅等。

從形式上看,「名股實債」與單純的股權投資或借貸債權均不相同。在該種投融資模式中,投資方在名義上以股權方式投資於被投資企業(表面上是股權投資),但卻以到期無條件回購、溢價回購、對賭、定期分紅等形式獲得資金保障和固定收益,且其收益並不與目標公司業績掛鉤,投資方亦不追求對目標公司的股權進行管領和支配(實質上是借貸債權),換而言之,投資方並不承擔基於股東身份的投資風險。

從監管層面來看,國務院、國務院國有資產監督管理委員會(下稱「國資委」)、財政部、中國銀行保險監督管理委員會(下稱「銀保監會」)、中國證券監督管理委員會(下稱「中國證監會」)等部門曾制定一系列監管制度來限制「名股實債」相關業務,如國務院發佈的《國務院關於加強固定資產投資項目資本金管理的通知》(國發〔2019〕26號,2019年11月20日生效)[注1]、國資委發佈的《關於中央企業加強參股管理有關事項的通知》(國資發改革規〔2019〕126號,2019年12月12日生效)[注2]、財政部發布的《關於規範金融企業對地方政府和國有企業投融資行為有關問題的通知》(財金〔2018〕23號,2018年3月28日生效)[注3]、中國人民銀行與銀保監會和中國證監會聯合發佈的《關於加強非金融企業投資金融機構監管的指導意見》(銀髮〔2018〕107號,2018年4月27日生效)[注4]等。但相關監管規定均未絕對禁止「名股實債」,其主要目的還是為了加強對特定領域的投資資金的真實性和合規性監管,並控制相應風險。而該等監管規定是否屬於《中華人民共和國民法典》(由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第三次會議於2020年5月28日通過,自2021年1月1日起施行,下稱《民法典》)第一百五十三條規定的「法律、行政法規的強制性規定」、是否屬《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號,下稱《九民紀要》)第30條規定的「涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的強制性規定」、「名股實債」是否應一律認定為無效,則尚無定論。事實上,司法審判實踐對此仍存在較大爭議。法院通常會結合個案的具體情況進行充分闡述和論證,並作出相應認定。

由於「名股實債」存在著一定的監管風險和操作風險,而相關交易結構複雜、「股」「債」性質不明、並存多種特徵,當投資方不能實現預期目標的時候,交易各方往往會圍繞「名股實債」行為產生較多爭議和糾紛。

2021年訴訟總體情況

2021年1月1日至2021年12月31日期間,全國法院作出的、與「名股實債」相關的一審、二審和再審程序的民事裁判文書,共有159篇。其中涉上市公司的案件共有8件,如(2021)京民終896號案、(2021)滬74民終133號案、(2020)滬民再29號案、(2021)浙06民初69號案等。

在涉上市公司的案件中,從案件標的金額情況來看,標的金額1000萬元以上的有6件,佔比75%;從案件審級情況來看,一審由基層人民法院審理的有5件,中級人民法院審理的有1件,高級人民法院審理的有2件;從地域分佈情況來看,管轄法院主要分佈在北京、上海、江蘇。

2021年度相關訴訟中體現出的熱點問題

在2021年與「名股實債」有關的糾紛案件中,關於法院如何認定「名股實債」行為的法律性質問題,如何區分「股權」與「債權」問題,以及如何認定「名股實債」行為的效力即基礎合同的效力問題,成為了當年度值得關注的熱點問題。

熱點問題一:關於「名股實債」的認定問題

股權關係與債權關係屬於完全不同的法律關係,在權利性質、權利來源、行為目的等方面均有根本區別。一般來講,在股權關係中,投資方目的在於取得目標公司股權,且享有參與公司的經營管理權利,股權投資的收益與被投資企業的經營業績掛鉤,投資方與被投資企業共擔經營風險。具體而言,股權投資法律關係中的被投資方或股權出讓方,其合同目的系讓渡股權以取得股權的對價或投資款;投資方的合同目的系支付投資款或股權對價,以取得相應的股權,享有目標公司資產收益、參與重大決策和選擇管理者等股東權利。而在債權關係中,投資方目的並非取得目標公司股權,一般僅是為了保障資金安全和獲取固定收益,故通常不會參與公司經營管理,投資方實質上就是債權人。而在「名股實債」的債權關係中,最為常見的就是借貸關係。投資方實質上作為借貸法律關係中的出借方,其合同目的系出借本金、並在借款期限屆滿後取回本金及相應利息;被投資方實質上作為借款方,其合同目的系向投資方借得本金,在借款期限屆滿後返還本金及相應利息。

鑑於「名股實債」並無統一的交易模式,在司法審判實踐中,各地法院通常會根據合同條款所反映的當事人真實意思、簽訂合同的真實目的、實際權利義務關係以及合同履行情況等因素綜合判斷法律關係。具體審查因素主要包括以下:

第一,當事人真實意思表示,投資方簽訂合同真實目的是否為了獲取固定收益回報或是否為了獲得股權分紅。若投資回報不與經營風險、經營業績掛鉤,法院通常會認定為「債」的性質。

第二,實際權利義務關係。如投資方是否實際承擔經營風險、是否實際參與公司日常經營管理、是否有權處分持有的股權、是否約定回購機制、是否具有保障/擔保「債權」實現的行為等。若投資方實際承擔了目標公司經營風險等股東義務的,法院通常會認定為「股」的性質。

第三,變更登記公示情況。如投資方是否進行股權變更登記等。若在實際履行中不辦理股權變更登記的,結合相關交易檔案的相關約定,被法院認定為「債」的可能性較高。

第四,合同或相關檔案的其他表述。如合同或相關檔案,包括但不限於補充協議、會議紀要、備忘錄等檔案中是否有「借款」、「債權」、「發放貸款」等明確表述,亦將對法院在「股」或「債」的認定上產生影響。

結合上述對「名股實債」司法裁判觀點的歸納,現選取部分2021年涉上市公司案例中有代表性的司法觀點呈現如下:

1. 被法院認定為民間借貸關係的案件

如,在L公司所涉的(2021)京民終896號案(裁判日期:2021年12月22日)中,北京市高級人民法院認為,股權投資法律關係中,投資方意欲取得公司股權,往往會在相關合同中約定其對公司的經營管理權,在登記為股東後也往往會實際參與公司的經營管理,如保留在股東會、董事會層面對重大事項的表決權,向公司派駐董事和財務人員,控制項目公司公章或財務章等,同時承擔公司經營風險。在此情況下,應當認定投資方取得的是股權。民間借貸法律關係中,債權人的目的僅是為了取得固定回報,協議中並未詳細約定投資方參與公司管理的權利,投資方實際上也未行使股東管理權的,即便登記為股東,也應認定其僅享有債權。投資方Z公司受讓D公司股權滿24個月後,由H公司或L公司、汪某按照年利率20%的標準收購Z公司持有的股權,即Z公司在股權回購後,可以獲得固定的回報,而且該回報金額並不取決於D公司的經營業績。在法院審理過程中,Z公司亦未提交證據證明該公司實際行使股東權利或參與D公司的經營管理。由此可見,投資方Z公司無須承擔經營風險,不符合利益共享、風險共擔的股權投資法律關係的特徵,本案所涉法律關係的性質應為民間借貸法律關係。

又如,在Y公司所涉的(2021)滬74民終133號案(裁判日期:2021年3月31日)中,上海金融法院認為,當事人之間成立股權轉讓及回購法律關係還是民間借貸法律關係,須結合當事人的合同約定及實際履行情況對當事人的締約真意加以綜合判斷。首先,就雙方內心意思而言,投資方姚某系新三板合格投資方,雙方亦約定將1.6萬股Y公司股票按照「全國股轉系統」股票交易規則進行交割,在表象上具有股權轉讓的意思表示,但並未約定上述股權交割與變更登記的具體時間,而且在可以辦理變更登記的前提下,雙方仍然合意選擇了違規股權代持方式,加之在合同履行期間,雙方也未辦理相應的股權變更登記,可以認定雙方實際並不期望股權變動的法律效果發生,股權投資並非雙方的真實意思。其次,就姚某是否行使股東權利,參與公司決策而言,根據《股份轉讓協議》的約定,姚某在有關公司併購重組、經營發展等重大事項上行使股東表決權應與T公司一致,且在向股東會、董事會提出議案之前均應徵得T公司的同意。由此可見,姚某雖然作為Y公司股東,但並不實際參與公司經營決策,亦可印證其與T公司訂立《股份轉讓協議》,其真實意圖並不在於實際受讓目標公司股權,而是在於履行《補充協議》要求T公司、餘某回購股權以獲得固定收益。最後,就合同履行期間與回購價格而言,《股份轉讓協議》第一條、第二條確約定了標的股權的轉讓股數與價格,第九條約定了回購條件及回購價格,符合股權投資交易的外在特徵。但根據《補充協議》的約定,姚某可以要求T公司、餘某在2019年3月30日無條件回購股份。結合兩份協議系同日簽訂的情形,可以認定《股份轉讓協議》中的附條件回購約定已被《補充協議》的無條件回購所替代。《股份轉讓協議》約定的轉讓價格為25元/股,而《補充協議》約定的回購價為35元/股,如《補充協議》得以履行,姚某可在1年的固定期間內在確保本金40萬元不受損失的前提下還能獲得16萬元的固定收益,該種情形符合借貸法律關係的基本特徵。綜上,姚某、T公司、餘某雖然約定了股權轉讓及回購條款的表面意思,但其目的在於隱藏各方之間借貸法律關係的真實效果意思,該表面意思系虛假意思表示,依照2017年《中華人民共和國民法總則》(已於2021年1月1日失效,下稱《民法總則》)第一百四十六條的規定(對應的條文系《民法典》第一百四十六條)當屬無效,因姚某系自然人,T公司系依法設立的法人,故雙方之間構成民間借貸法律關係。

再如,在G公司(證券程式碼:836752)所涉的(2021)京0111民初9100號案(裁判日期:2021年8月19日)中,北京市房山區人民法院認為,雙方簽訂《入股協議書》後,被投資方G公司公司並未有實際履行《入股協議書》的意思表示,投資方楊某也並未有欲成為G公司公司股東的真實意思表示,即催告G公司公司積極履行《入股協議書》,並積極行使股東權利和履行股東義務,且其股東身份也未以一定形式已被相關公眾所認知,如參與公司的經營、參與股東會表決等,換言之,楊某並未成為G公司公司的股東。基此,該《入股協議書》屬於名為「入股」實為「借貸」之情形,我國法律規定行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關法律規定處理;故應認定雙方成立民間借貸關係。

2. 被法院認定為股權關係的案件

如,在K公司所涉的(2021)京民終102號(裁判日期:2021年6月29日)案中,關於案涉融資協議屬於「明股實債」,一審法院認為,案涉協議的性質應當以合同約定內容為基礎,結合交易背景、目的、模式以及合同履行情況等因素綜合判斷。案涉協議雖然存在保底條款,但回購條件並非確定事項,投資收益亦非固定金額,並不符合以在固定期限內獲取固定收益為特徵的債權融資模式。北京市高級人民法院二審認為,案涉對賭協議約定的業績補償和股權回購能否成就取決於目標公司的經營,在簽訂對賭協議時是不確定的,與民間借貸合同中的固定收益存在顯著的區別。因此,不屬於「明股實債」。K公司所涉的(2021)京01民終10673號案(裁判日期:2022年3月4日)中,一審法院、二審法院對於案涉協議性質的認定問題,亦採取與上述案件同樣的判斷標準,認定案涉協議中關於回購條件的約定、關於業績補償的約定,其是否履行屬於不確定的事項,再結合案涉協議的約定以及履行情況,一審法院、二審法院均未支持被投資方關於案涉協議系「明股實債」的主張。

又如,在B公司(證券程式碼:838898)所涉的(2020)滬民再29號案(裁判日期:2021年2月24日)中,上海市高級人民法院從案涉協議的合同目的以及案涉協議的具體約定角度分析案涉協議的性質,認為一方面案涉協議的相關約定反映出J公司投資B公司的主合同目的在於在B公司於全國中小企業股份轉讓系統掛牌成功後通過股權交易或者分紅獲得收益;另一方面《B公司科技(上海)股份有限公司投資協議》僅約定了B公司掛牌情況下的退出方式和投資收益及風險控制,《補充協議》係為控制J公司的投資風險,基於各方對於B公司未來掛牌與否的不確定性而對J公司退出途徑所作的協議安排。因此,J公司對B公司的投資性質系股權投資,而非保本保收益的明股實債。

再如,在W公司所涉的(2021)浙06民初69號案(裁判日期:2021年9月18日)中,浙江省紹興市中級人民法院認為,認定民事合同的性質,應根據合同條款所反映的當事人的真實意思,並結合其簽訂合同的真實目的以及合同實際履行情況等因素,進行綜合判斷。案涉股權轉讓協議的多項條款,均涉及孫某受讓股權後應享有的權利,即可認定孫某與W公司的真實意思表示即為股權轉讓關係,而非民間借貸關係。

熱點問題二:關於「名股實債」的效力問題

在司法審判實踐中,關於「名股實債」約定的效力認定,即如何認定基礎合同的效力這一問題,法院通常會基於最終認定的法律關係而對效力作出不同認定。

1. 在被法院認定為債權關係的案件中

若案件最終被法院認定構成債權關係,則法院一般會依據《民法典》一百四十六條之規定,認定名義上的股權轉讓關係因虛假意思表示而無效,而隱藏的債權關係(常見的為民間借貸關係)應按民事法律行為的一般有效要件以及是否構成民間借貸關係的無效情形來進一步判斷。若無法定無效情形,理應被認定為有效。

但需注意的是,法院對隱藏的債權關係相關無效情形的審查,不僅依據《民法典》第一百五十三條、第一百五十四條進行,還會根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(根據2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過的《最高人民法院關於修改〈最高人民法院關於在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題的解釋〉等二十七件民事類司法解釋的決定》第二次修正,下稱《民間借貸案件司法解釋》)第十三條所列舉的無效事由進行審查。如法院發現投資方涉及套取金融機構貸款轉貸的;以向其他營利法人借貸、向本單位職工集資,或者以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉貸的;未依法取得放貸資格的出借人,以營利為目的向社會不特定對象提供借款的;出借人事先知道或者應當知道借款人借款用於違法犯罪活動仍然提供借款的;違反法律、行政法規強制性規定的;違背公序良俗等情形,也會將隱藏的債權關係認定為無效。

2. 在被法院認定為股權關係的案件中

若案件最終被法院認定構成股權關係,法院亦需結合是否當事人的真實意思表示、是否存在其他無效情形等來認定股權轉讓行為的效力。而對於股權轉讓協議中關於股權回購、對賭、定期分紅等條款的法律效力,則須結合《中華人民共和國公司法》(根據2018年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議《關於修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第四次修正,下稱《公司法》)《九民紀要》相關規定進行進一步判斷。

如,在前述W公司(證券程式碼:603007)所披露的(2021)浙06民初69號案中,法院認定孫某與W公司構成股權轉讓關係,而案涉協議系各方當事人真實意思表示,各方當事人關於股權轉讓方面的內容未違反法律、行政法規禁止性規定,應認定合法有效。

又如,在前述B公司(證券程式碼:838898)所涉的(2020)滬民再29號案中,在將案涉行為認定為股權投資關係後,上海市高級人民法院又進一步認定涉案回購條款本身並不存在違反法律、行政法規強制性規定等法定無效情形或違反掛牌公司監管禁止性規定等情形,故涉案回購條款並不構成對證券市場公序良俗的違反,並不影響本身效力。

思考和建議

基於對上述案例及司法裁判觀點的分析和思考,為儘可能避免「名股實債」相關糾紛的不利影響、維護交易主體的合法利益,本文對於併購及投融資中的交易各方提出以下建議:

首先,對於投資方而言,我們建議:

1. 在投資前及整個投資過程中,對被投資企業的關鍵資訊進行詳盡充分的盡職調查,無論是擬實施股權投資或者僅提供融資借貸,都應儘可能選擇信用良好、具備充分履約能力的目標公司。

2. 在投資檔案中,根據「名股實債」的司法認定標準,結合真實交易目的,儘可能顯名化相關交易安排,突出「股」或者「債」的性質。如有可能,可以單獨簽訂如股權回購合同等體現真實交易目的的檔案,以保障投資方的利益。

3. 在投資過程中,注意與真實交易目的有關證據的留存。如真實交易目的為債權關係,則注意留存相關出借憑證及還款證據以及投資方不參與經營管理的證據等;如真實交易目的為股權投資,則注意留存投資方參與目標公司經營管理、共擔經營風險的證據等。

其次,對被投資方而言,我們建議:

1. 在投資檔案中,若真實交易目的為債權關係的,應突出被投資方作為股權的真實權利人的地位,並注意限制、限制投資方對目標公司的經營管理權,以免投資方干預目標公司的經營管理;若真實交易目的為股權投資的,應突出投資方作為股權的真實權利人的地位,強調投資方對目標公司的經營管理權。

2. 在投資檔案中,若真實交易目的為債權關係的,可以約定投資方不按出資比例分紅,還可以通過設置「一致行動人」等條款,或將投資方的表決權委託授權給被投資方行使,或在目標公司《公司章程》中規定不按照出資比例行使表決權等方式排除、限制投資方的表決權;若真實交易目的為股權投資的,則明確約定投資方按出資比例分紅等。

3. 在投資過程中,同樣要注意與真實交易目的有關證據的留存。如真實交易目的為債權關係,則注意留存相關出借憑證及還款證據以及投資方不參與經營管理的證據等。但若真實交易目的為股權投資,則注意留存投資方參與目標公司經營管理、共擔經營風險的證據等。

相關規定

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《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規範第4號——私募資產管理計劃投資房地產開發企業、項目》

第一條:證券期貨經營機構設立私募資產管理計劃,投資於房地產價格上漲過快熱點城市普通住宅地產項目的,暫不予備案,包括但不限於以下方式:

(一)委託貸款;

(二)嵌套投資信託計劃及其他金融產品;

(三)受讓信託受益權及其他資產收(受)益權;

(四)以名股實債的方式[3]受讓房地產開發企業股權;

(五)中國證券投資基金業協會根據審慎監管原則認定的其他債權投資方式。

……本規範所稱名股實債,是指投資回報不與被投資企業的經營業績掛鉤,不是根據企業的投資收益或虧損進行分配,而是向投資者提供保本保收益承諾,根據約定定期向投資者支付固定收益,並在滿足特定條件後由被投資企業贖回股權或者償還本息的投資方式,常見形式包括回購、第三方收購、對賭、定期分紅等。

《民法典》

第一百四十六條:行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關法律規定處理。

第一百五十三條:違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

第一百五十四條:行為人與相對人惡意串通,損害他人合法權益的民事法律行為無效。

第一百五十五條:無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。

第一百五十七條:民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力後,行為人因該行為取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的,依照其規定。

第五百零二條:依法成立的合同,自成立時生效,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

依照法律、行政法規的規定,合同應當辦理批准等手續的,依照其規定。未辦理批准等手續影響合同生效的,不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的,對方可以請求其承擔違反該義務的責任。

依照法律、行政法規的規定,合同的變更、轉讓、解除等情形應當辦理批准等手續的,適用前款規定。

《民間借貸案件司法解釋》

第一條:本規定所稱的民間借貸,是指自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通的行為。

經金融監管部門批准設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構,因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛,不適用本規定。

第十三條:具有下列情形之一的,人民法院應當認定民間借貸合同無效:(一)套取金融機構貸款轉貸的;(二)以向其他營利法人借貸、向本單位職工集資,或者以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉貸的;(三)未依法取得放貸資格的出借人,以營利為目的向社會不特定對象提供借款的;(四)出借人事先知道或者應當知道借款人借款用於違法犯罪活動仍然提供借款的;(五)違反法律、行政法規強制性規定的;(六)違背公序良俗的。

第二十五條:出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的,人民法院應予支持,但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。

前款所稱「一年期貸款市場報價利率」,是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發佈的一年期貸款市場報價利率。

《九民紀要》

第三十條:【強制性規定的識別】人民法院在審理合同糾紛案件時,要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋(二)第14條的規定慎重判斷「強制性規定」的性質,特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律後果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質,並在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定,應當認定為「效力性強制性規定」:強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的;交易標的禁止買賣的,如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣;違反特許經營規定的,如場外配資合同;交易方式嚴重違法的,如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同;交易場所違法的,如在批准的交易場所之外進行期貨交易。關於經營範圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定,一般應當認定為「管理性強制性規定」。

第三十一條:【違反規章的合同效力】違反規章一般情況下不影響合同效力,但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的,應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時,要在考察規範對象基礎上,兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量,並在裁判文書中進行充分說理。

第五十二條:【高利轉貸】民間借貸中,出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人的民間借貸行為,既增加了融資成本,又擾亂了信貸秩序,根據民間借貸司法解釋第14條第1項的規定,應當認定此類民間借貸行為無效。人民法院在適用該條規定時,應當注意把握以下幾點:一是要審查出借人的資金來源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的,一般可以推定為出借人套取信貸資金,但出借人能夠舉反證予以推翻的除外;二是從寬認定「高利」轉貸行為的標準,只要出借人通過轉貸行為牟利的,就可以認定為是「高利」轉貸行為;三是對該條規定的「借款人事先知道或者應當知道的」要件,不宜把握過苛。實踐中,只要出借人在簽訂借款合同時存在尚欠銀行貸款未還事實的,一般可以認為滿足了該條規定的「借款人事先知道或者應當知道」這一要件。

第五十三條:【職業放貸人】未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人,以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為,應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反覆從事有償民間借貸行為的,一般可以認定為是職業放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院,可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。

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註釋及參考文獻:

[1]《國務院關於加強固定資產投資項目資本金管理的通知》(國發〔2019〕26號)第十條規定:項目借貸資金和不符合國家規定的股東借款、「名股實債」等資金,不得作為投資項目資本金。

[2]《關於中央企業加強參股管理有關事項的通知》(國資發改革規〔2019〕126號)第一部分第(三)條規定:合理確定參股方式。結合企業經營發展需要,合理確定持股比例,以資本為紐帶、以產權為基礎,依法約定各方股東權益。不得以約定固定分紅等「名為參股合作、實為借貸融資」的名股實債方式開展參股合作。

[3]《關於規範金融企業對地方政府和國有企業投融資行為有關問題的通知》(財金〔2018〕23號)第二條規定:【資本金審查】國有金融企業向參與地方建設的國有企業(含地方政府融資平臺公司)或PPP項目提供融資,應按照「穿透原則」加強資本金審查,確保融資主體的資本金來源合法合規,融資項目滿足規定的資本金比例要求。若發現存在以「名股實債」、股東借款、借貸資金等債務性資金和以公益性資產、儲備土地等方式違規出資或出資不實的問題,國有金融企業不得向其提供融資。

[4]《關於加強非金融企業投資金融機構監管的指導意見》(銀髮〔2018〕107號)第三部分第(八)條規定:強化投資資金來源的真實性合規性監管。企業投資金融機構應當以自有資金出資,資金來源真實合法,不得以委託資金、負債資金、「名股實債」等非自有資金投資金融機構,不得虛假注資、循環注資和抽逃資本,不得以理財資金、投資基金或其他金融產品等形式成為金融機構主要股東或控股股東。穿透識別金融機構實際控制人和最終受益人,嚴格規範一致行動人和受益所有人行為,禁止以代持、違規關聯等形式持有金融機構股權。企業以隱瞞、欺騙等不正當手段獲得行政許可的,由金融監督管理部門依法對相關行政許可予以撤銷。

【 特別聲明:本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見,僅供參考和交流,不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】

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周喆人

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蔡 暉

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