國浩視點 |《反不正當競爭法(草案)》「資料專條」簡評

摘要

摘要:2022年11月22日,國家市場監管總局發佈了《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案徵求意見稿)》,其中第18條分3款專門對資料不正當競爭行為進行了規定。本文結合相關理論學說和既往案例,對該條進行簡要評述,以探究立法者的思路,為資料產業合規和維權法律服務打下基礎。

目 錄

一、引言

二、「列舉+兜底」的第一款規定

三、對商業資料的定義

四、針對公開資訊的例外條款

五、結語

一、引言

2022年11月22日,市監總局發佈了《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案徵求意見稿)》(以下簡稱《草案》),對新修訂的反不正當競爭法徵求意見。距離上次修訂《反不正當競爭法》僅僅過去了3年,但這次修訂並非小修小補,而是大刀闊斧。單就網際網路不正當競爭,就將誕生於2017年的「網際網路專條」擴展成了整整7個條文,並相應制定了「資料專條」(第18條)。

因企業資料權益的保護一直備受理論界和實務界的關注,為一探資料不正當競爭中的立法、司法和執法的思路,為立法者提供一些淺薄的建議,筆者不揣淺陋,撰文就「資料專條」做一簡要評述,以見教於大方。

二、「列舉+兜底」的第一款規定

《草案》第18條第1款規定如下:

第十八條 經營者不得實施下列行為,不正當獲取或者使用其他經營者的商業資料,損害其他經營者和消費者的合法權益,擾亂市場公平競爭秩序:

(一)以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式,破壞技術管理措施,不正當獲取其他經營者的商業資料,不合理地增加其他經營者的運營成本、影響其他經營者的正常經營;

(二)違反約定或者合理、正當的資料抓取協議,獲取和使用他人商業資料,並足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務;

(三)披露、轉讓或者使用以不正當手段獲取的其他經營者的商業資料,並足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務;

(四)以違反誠實信用和商業道德的其他方式不正當獲取和使用他人商業資料,嚴重損害其他經營者和消費者的合法權益,擾亂市場公平競爭秩序。

該款前三項分別列舉了三種典型的資料不正當競爭行為,其中第一項針對「盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入」等方式,其手段的違法性自不待言,即便不做此規定,此類行為本身也被《網路安全法》甚至《刑法》所禁止。也正是因其違法性過於彰顯,此類不正當競爭行為並不是實踐中的主流,本文也不做重點討論。本文將重點圍繞後三項展開分析。

(一) 違反約定或合理正當的資料抓取協議型的不正當競爭

《草案》第18條第1款第2項(本小節內簡稱「本項」)可分兩部分進行分析,前半句「違反約定或者合理、正當的資料抓取協議,獲取和使用他人商業資料」屬行為模式要件之規定,後半句「並足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務」屬損害後果要件之規定。

1. 行為模式要件

根據本項的規定,違反了某種廣義上之規範的資料獲取和使用行為可能構成本項所指的不正當競爭。立法者區分了兩種規範的淵源:第一種規範的淵源為當事人的明確約定,第二種規範的淵源為「合理、正當的資料抓取協議」。這裡之所以用「規範」而不是「協議」來表述行為人行為的邊界,是因立法者將「約定的協議」與「合理、正當的資料抓取協議」作並列規定,可以推知後者所指稱的「協議」是指未經雙方達成一致約定但「合理、正當」的某種規範,而非傳統民法意義上的合同。

對於前述第一種情形,典型代表為「W公司訴A公司App案中」[注1]中所涉資料抓取行為。該案中被告北京A技術有限公司(以下簡稱「A公司」)與北京W網路技術有限公司(以下簡稱「W公司」)開展合作,簽訂《開發者協議》約定A公司開發的App軟體可以使用W公司的網站中的開放API抓取App使用者的相關網路資料,但A公司超出了《開發者協議》約定的範圍抓取了額外的資料,最終法院認定A公司構成不正當競爭。本次法律就此種情形明確做出規定,為當事人在追究對方違約責任之外提供了一條基於《反不正當競爭法》的維權路徑。

針對第二種情形,在實踐中最常見的為違反網站的爬蟲協議(robot.txt)實施資料抓取行為,爬蟲協議從外在形式上看,本身並沒有任何強制性,只是單純地列出不允許爬取的清單並告知訪問者,也未與使用者達成合同法意義上的要約、承諾,無法作為認定違約的基礎,也難以構成本款第一項規定的「技術管理措施」。在司法實踐中,法院大多以「行業慣例」解釋爬蟲協議的性質,如在某搜尋引擎不正當競爭糾紛案[注2]中,法院即認為爬蟲協議是一項行業基本準則而得到廣泛的遵守,未遵循爬蟲協議爬取資料的行為構成不正當競爭。爬蟲協議的效力雖早就經司法實踐認可,但往往需要法院做大量的解釋、論證和說理。本次法律修訂,為法院類似案件的審理提供了明確的依據。

2. 損害後果要件

本項後半段規定了「足以實質性替代」作為不正當競爭行為成立的損害後果要件,筆者認為該規定是本條的一大亮點。實質性替代規則來源於「D平臺訴B公司網站」[注3],該案中北京B科技有限公司(以下簡稱「B公司」)在其網站產品中,使用了大量上海H資訊諮詢有限公司(以下簡稱「H公司」)經營的D平台中的使用者評論,法院認為,B公司通過搜尋技術抓取並大量全文展示來自D平臺的資訊,這種行為已經實質替代了D平臺的相關服務,其欲實現的積極效果與給D平臺所造成的損失並不符合利益平衡的原則。進而認定B公司構成不正當競爭。

最高人民法院也曾在《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋(徵求意見稿)》第26條中試著明確引入實質性替代規則,但最高院最終出於「在尚未形成明確裁判尺度的情況下,保持謙抑性,為市場的自我調節和技術創新留出空間」[注4]的考慮,在司法解釋正式稿中刪除了該條款。

本次《草案》再次將「實質性替代」規則引入資料不正當競爭,該規則一旦最終通過,將為一直爭議不下的資料抓取行為劃定一個明確的界限:即經營者從其他經營者處取得了資料後若進行了轉化性使用,而不與資料控制者構成直接替代關係的,不會被認定為典型的不正當競爭行為。如爬取電商平臺的產品銷量資訊用於人工智慧訓練,爬取社群網路的文字用於輿情分析等,均可能免予被定性為不正當競爭行為。

(二) 披露、轉讓和使用型的不正當競爭

《草案》第18條第1款第3項(本小節內簡稱「本項」)為前兩項的衍生,即凡以不正當手段獲取的資料均屬「毒樹之果」,其後續的披露、轉讓和使用均帶有不正當的原罪。但本項中同樣規定了「實質性替代」的前提。也就是說,行為人即便是明知資料的來源不正當,但只要不與資料控制者存在直接替代關係,便可合理地披露、轉讓和使用。

結合本項和第2項可以看出,立法者著重打擊的是直接使用其他競爭者控制的資料實施低創新度的替代性使用。如發生於2022年的「C網站訴北京T品牌管理諮詢有限公司案」案中[注5],被告直接爬取了原告網站上公開的五萬餘條資訊,並直接用於自身相同業務網站引流,最終北京智慧財產權法院認定被告「T公司違背誠實信用原則,用複製和搬運的手段將他人積累的投訴資訊據為己有,並公然作為自身經營資源予以展示和使用,是一種不勞而獲和食人而肥的行為」,構成不正當競爭。

而與替代性使用相反,立法者對資料的創新性和轉化性利用給與了極大的寬容,尤其是鼓勵對資料進行有別於原控制者用途的二次開發和創新利用,這一規定如能最終落地,可有效促進資料探勘和資料利用的創新,也能有效防止數字巨頭企業的「數字霸權」和「數字壟斷」的產生。

(三) 略顯冗餘的兜底條款

與前述三項對市場競爭實踐的審慎總結不同,《草案》第18條第1款第4項(本小節內簡稱「本項」)的兜底條款卻略有冗餘之嫌。本項在前三項列舉的基礎上,進行了兜底規定,但該兜底規定,除了限定了「獲取和使用他人商業資料」的適用範圍之外,與《反不正當競爭法》第2條並無顯著不同,既沒有針對資料不正當競爭規定特殊的考慮因素,也沒有引入新的要件。該條款是繼《反不正當競爭法》第2條一般條款、「網際網路專條」一般條款之後的又一個一般條款。

2017年《反不正當競爭法》引入的「網際網路專條」兜底條款就已經因適用時存在困難而飽受批評,謝曉堯老師甚至直接評價「網際網路專條」的兜底條款「頗有畫蛇添足之嫌」[注6]。而本次修法,不僅保留了原「網際網路專條」兜底條款作為《草案》第16條的兜底,又增加了本項作為「資料專條」的兜底,並且還制定了第20條作為13至20條廣義的網際網路不正當競爭行為的兜底:「經營者不得違反本法規定,實施其他網路不正當競爭行為,擾亂市場競爭秩序,影響市場公平交易,損害其他經營者或者消費者合法權益和社會公共利益」,從文字上看,《草案》第20條的規定與本項除適用範圍不同外,具體內容也無任何不同,均為《反不正當競爭法》第二條在各自領域的「套用」,這種簡單重複式地反覆兜底,不僅屬於重複規定,也與《反不正當競爭法》第二章對不正當競爭行為進行類型化的章節體系相沖突,更重要的是,會使法條的援引出現困惑。

三、對商業資料的定義

《草案》第18條第2款(本節內簡稱「本款」)規定:

本法所稱商業資料,是指經營者依法收集、具有商業價值並採取相應技術管理措施的資料。

在大資料時代,資料是重要的生產資料,圖靈獎得主吉姆格雷(Jim Gray)將資料密集型科研定義為獨立於經驗正規化、理論正規化和計算正規化之外的科研的第四正規化,是足以影響人類科學發現模式的重要資源[注7]

正是因為資料的重大價值,關於大資料確權的爭論也從未中斷。部分學者認為應當賦予資料業者對合法收集的資料享有絕對性和排他性權利,或賦予有限的排他權,也有部分學者主張,依據資料本身的特點,不宜進行絕對化與排他性的財產權設計,應通過法益保護的方法進行保護。還有部分學者主張構建資料所有權和用益權的二元權利結構體系[注8]。美國法上則通過International News Service v. Associated Press[注9]案確立了「準財產權(quasi-property)」的保護模式。

在學界的百家爭鳴的同時,司法實踐中也存在著不同的認知,部分法院出於對資料控制者在收集、管理資料方面投入的保護,而採取了準財產權的保護模式,如「T網站訴J網站案」[注10]中,法院認為,原告經營的平臺開發內容需要投入經營成本,也需要支配人力、物力、財力來維護平臺的正常運行,因此享有了某種具有準財產性質的「競爭利益」,他人對其資料的適用給T公司的競爭利益造成了損害,構成不正當競爭。但也有部分法院認為,競爭行為勢必導致他人利益的受損,市場應當允許、鼓勵良性的競爭,而不是一味地保護即成的競爭利益,如Q公司訴Y公司案中[注11],法院認為:「公平競爭規則限制和校正過度競爭可能造成的競爭秩序混亂,損害社會公共利益;自由競爭將有效地最佳化市場資源配置、降低價格、提高質量和促進物質進步,從而使全社會受益。在正常的競爭秩序下,應當允許、鼓勵經營者就經營模式推陳出新、良性競爭,以活躍市場經濟,使消費者獲得更好的消費與使用體驗,相互競爭行為勢必會使得經營者獲得或喪失優勢地位和利益」,進而駁回了原告訴請。

《草案》資料專條的規定,最終採取了前述「法益保護」的模式,本款的作用即在於明確這一「法益」的主體和客體。

主體方面,本款明確地將資料權益分配給了採取了相應技術管理措施的資料控制人。立法者一定程度上肯定了部分法院對資料控制人在資料收集、整理和管理工作上投入的保護,但也同時考慮到了《反不正當競爭法》保護競爭而不是保護競爭者的本質,最終在草案中明確資料控制人的投入僅為獲得《反不正當競爭法》保護的必要條件,而非充分條件。

客體方面,一方面明確了商業資料的內涵與外延,填補了原著作權和商業秘密均無法保護的空白領域。另一方面強調了資料收集的合法性,即違法收集的資料,無論是否在管理上進行了投入,都不能得到保護。

四、針對公開資訊的例外條款

《草案》第18條第3款(本節內簡稱「本款」)規定:

獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的資訊相同的資料,不屬於本條第一款所稱不正當獲取或者使用其他經營者商業資料。

筆者認為,本款為《草案》資料專條中,最難以理解的一款。

第一,本款混淆了資料與資訊的概念。被獲取和使用的資料,與公眾可利用的資訊本身並不具有可比性。資料是資訊的載體,資訊是資料的內容,二者並非一個層面的概念。本款將資訊與資料做比較,就如同對《著作權法》中的作品本身和載有作品的書本進行比較一樣無法操作。

第二,根據資訊論創始人克勞德·夏農(Claude Shannon)的定義,「消除不確定性者,可稱之為資訊」。那麼本款規定的「利用」,從字面上理解即是基於某一資訊消除了不確定性[注12]。因此,只要公眾可以看到某資訊,即可相應消除不確定性,如使用者瀏覽點評網站中對於某餐館的評價的行為即屬於本款規定的利用該資訊,而網際網路上的資訊大多是可無償瀏覽的即無償利用的。如果將此類以公開、免費資訊為內容的資料全部排除出資料不正當競爭的範疇,無疑太過寬泛。

第三,本款針對整個第一款做了例外規定,因此只要資料客體滿足前述寬泛的定義,即便是以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式獲取和使用,也不構成本條規定的不正當競爭,這樣的論斷顯然是反直覺的。

第四,總結我國步入網際網路時代以來的主要司法案例,爭議較大的資料不正當競爭行為絕大多數都是圍繞此類公開資料實施的,爭議產生的根本原因也大多基於公開資訊的公共產品屬性與經營者控制的資料的私有法益之間這一對難以調和的矛盾。本款將基於無償公開資訊的資料一概排除在保護範圍之外,有過於武斷之嫌。若不做限縮解釋,目前大量經司法實踐認定的不正當競爭行為都將被推翻。比如前述D平臺訴B網站案中,因D平臺的使用者評論資料是公眾可以無償利用的,所以不屬於可受保護的「商業資料」,W公司訴A公司案中的使用者資料以及使用者公開個人資料,也屬於公開資訊,大眾可無償利用,即便被告違反了《開發者協議》也不構成不正當競爭, C網站訴T公司案中,C網公開的消費者發佈資訊,可供公眾免費瀏覽、閱讀,因此被告即便全盤複製用於引流,同樣不構成不正當競爭,這樣的推論可能很難讓人接受。

也許上述推論並非立法者本意,但卻是基於文義逐步演繹出的最直接的結論,考慮到《反不正當競爭法》司法解釋剛剛發佈數月,短期內不會有新的司法解釋出臺。因此該款究竟應當如何理解,有待立法者在最終稿中進一步明確。

五、結 語

《草案》第18條的制定者深入且全面地總結了司法實踐中的難點問題,在企業資料保護以及資料不正當競爭領域做出了積極的探索,但條款設置上也還存在著一定的缺憾和疏漏。在正式稿發佈之時,也許「資料專條」會再度發生翻天覆地的變化,但無論最終稿呈現的結果如何,都必然對我國資料產業發展產生重大的影響,值得相關行業從業者和法律服務專業人士重點關注。

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註釋及參考文獻:

[1] (2016)京73民終588號民事判決書。

[2] (2013)一中民初字第2668號民事判決書。

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[4] 參見《最高法民三庭負責人就反不正當競爭法司法解釋答記者問》,載央視網,https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/03/id/6580572.shtml,最後訪問時間:2022年4月7日。

[5] (2022)京73民終3718號民事判決書。

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[10] (2020)粵0104民初46873號民事判決書。

[11] (2022)京73民終251號民事判決書。

[12] 梅夏英. 資訊和資料概念區分的法律意義 [J]. 比較法研究, 2020, (06): 151-62.

【 特別聲明:本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見,僅供參考和交流,不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】

作者簡介

陶冶

陶冶

國浩南京律師

業務領域:軟體和網際網路

郵箱:taoye@grandall.com.cn

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